Tesi di laurea di Dino Fabbrini - Il matrimonio ebraico


Capitolo 5: Diritto ebraico, diritto italiano, diritto israeliano, diritto internazionale

5.1 - Fondamenti del diritto israeliano
5.2 - Il diritto dello stato d'Israele
5.3 - I tribunali rabbinici
5.4 - Rapporti con il diritto italiano

5.1 - I fondamenti del diritto israeliano

Per comprendere nella sua complessità il diritto israeliano, non ci si può esimere dall’analizzare, seppur brevemente la sua storia.

Fino alla metà del XIX secolo la Palestina turca fu retta da un diritto in parte laico (turco - ottomano) ed in parte di matrice religiosa (mussulmano). Dalla seconda metà dell’Ottocento in poi, questo diritto è stato rinnovato dal viceré d’Egitto, che ha redatto una serie di codici, tra cui quelli commerciale, penale, marittimo, processuale civile e processuale penale, sul modello francese.

Il “mecelle” (codice civile) risente di una duplice influenza, sciariatica e francese ed è visto dai giuristi israeliani come un modello ottomano.

Dopo la vittoria delle truppe anglo francesi al comando del generale E.H.H. Allenby, nel dicembre del 1917, e dopo il successivo mandato attribuito dalla Società delle Nazioni alla Gran Bretagna nel 1922, sulla base del piano di spartizione del levante convenuto sei anni prima da francesi ed inglesi1, il sopraggiungere dell’amministrazione britannica lasciò in vigore il diritto ottomano, disponendo per l’applicazione della Common law solamente in caso di silenzio del diritto previgente e compatibilmente con la situazione locale.

Questa situazione si dovette confrontare con due problemi: innanzitutto ci si domandò se la Common law dovesse essere chiamata in causa ogni qual volta vi fosse una lacuna nel diritto previgente, o invece non si dovesse prima tentare la strada dell’analogia; in secondo luogo vi furono dubbi su come interpretare la clausola generale, relativa alla compatibilità fra diritto anglosassone e situazione locale.

Dal 1935 in poi ci fu una svolta, che portò ad una applicazione più lata della Common law. Contemporaneamente gli inglesi presero a legiferare intensamente nei più svariati campi, dal penale al commerciale, mentre i giudici operavano con mentalità britannica. Sicchè, grazie a questo influsso, anche i giuristi locali furono sottoposti ad una formazione di stampo anglosassone.

Dopo il 1948 con la Dichiarazione di Indipendenza e la nascita dello Stato d’Israele, ci fu il tentativo di una costituente, tentativo che andò a vuoto a causa delle profondissime diversità di opinione, che separavano - come vedremo dettagliatamente più avanti - i membri dell'assemblea eletta dal popolo.

In Israele, l’atto scritto più simile ad una costituzione si ritiene essere la "Legge sui fondamenti del diritto" del 19802, che così stabilisce all'art.1 : "Quando un tribunale deve risolvere una questione giuridica che non trova risposta nella legge, o in precedenti o per analogia, deciderà in base ai principi di libertà, giustizia, equità e pace dell'eredità di Israele".

Da questo enunciato sembrerebbe potersi evincere una volontà diretta ad un accoglimento generico del diritto ebraico da parte dei tribunali israeliani, laddove il diritto laico presenti delle lacune.

Notevolmente influente la legislazione inglese, fonte sia dei principali motivi di incompatibilità tra diritti ebraico ed israeliano, sia attraverso gli istituti del precedente e dell'equità, dell'emanazione di una legge di tale tenore. Le idee dei giuristi sono contraddittorie circa l'interpretazione di questa legge e quindi sul conseguente uso, seppur limitato a casi ben precisi, del diritto ebraico da parte dei tribunali israeliani; tra le posizioni più autorevoli vi sono quelle di due giudici della Corte Suprema, susseguitisi nella carica ed entrambi eminenti cattedratici della facoltà di giurisprudenza dell'Università Ebraica di Gerusalemme3, il giudice Menachem Elon ed il giudice Amnon Barak.

Il primo, facendo proprio il metodo di interpretazione restrittivo usato in Israele quando era ancora forte l'influenza della Common law, utilizza in modo limitato l'analogia (che, essendo un termine giuridico non spiegato in alcuna legge, egli interpreta secondo i principi del diritto ebraico) e, denunciata la lacuna, si serve, nelle sue sentenze, del diritto ebraico, per risolvere l'impasse legislativa.

Tra le sue prese di posizione "tradizionaliste" v'è, ad esempio, quella con cui si dice contrario all'applicazione della limitazione della libertà personale del debitore che non riesce a pagare i suoi debiti.

Il secondo, il giudice Barak, sostiene, invece, che, con una corretta interpretazione giuridica ed un uso intelligente dell'analogia, i casi di lacune debbano essere molto rari e perciò in pratica l'uso del diritto ebraico assai limitato. La sua posizione è quella condivisa dalla maggior parte del mondo accademico israeliano.

5.2 - Il diritto nello stato d'Israele

Fin dalla nascita dello Stato d’Israele vi fu un acceso dibattito sull'opportunità di recepire o meno il diritto tradizionale ebraico come diritto dello stato: vi sono state e vi sono, tuttora, fondamentalmente quattro posizioni principali.

La prima è favorevole al diritto ebraico per motivi sionistico - religiosi: i suoi sostenitori sono in gran parte rabbini, giudici, studiosi e giuristi, i quali pensano che il popolo ebraico debba far ritorno alle proprie tradizioni, alla propria lingua, ad una indipendenza, cioè, non solo di tipo politico, ma anche spirituale e culturale.

Essi ritengono che non sia possibile valersi di un diritto straniero e che non si abbia neppure da trarre ispirazione dallo stesso, poichè solo con il ritorno all'uso del proprio diritto tradizionale, il diritto ebraico (inteso quale legge interna dello stato d'Israele), potrà, attraverso la risoluzione di casi concreti ed attuali, portare allo sviluppo in senso moderno dello stesso. Tornare al proprio diritto è considerata parte integrante del processo di normalizzazione del popolo ebraico, avviato con il sionismo.

Proprio uno degli esponenti di spicco del sionismo, il prof. Asher Gulack4 espose per primo ed apertamente la propria idea circa il parallelismo esistente nella dicotomia tra diritto e lingua.

Egli pensava in tal modo di ricreare, secondo la sistematica della pandettistica, le condizioni per far rivivere il periodo creativo del diritto ebraico. Sicché, una volta proclamata l'indipendenza dello Stato d'Israele, i fautori di tale tesi chiesero di dare un contenuto alla dichiarazione di indipendenza, relativamente allo Stato come "Stato Ebraico", anche dal punto di vista giuridico, con l’adozione espressamente del diritto ebraico come diritto statale, al posto del diritto inglese e di quello ottomano, all'epoca in vigore nel Paese.

La seconda posizione fu fatta propria da personalità quali il prof. Eisenstadt ed il giudice Chaim Cohn, che mostravano di condividere le teorie del prof. Gulack, sottolineando, però, che proprio il parallelismo, da lui sostenuto, portava all'inevitabile conclusione che il diritto ebraico avrebbe dovuto subire una progressiva laicizzazione, proprio per stare dietro alla lingua ed ai mutamenti sociali e di costume che si sarebbero susseguiti a decorrere dalla creazione dello Stato ebraico.

Siccome tale diritto dovrebbe essere applicato da comuni tribunali statali, che dovrebbero avere per questo lo stesso rispetto dovuto alle leggi promulgate dalla Knesset5 (il parlamento israeliano) e poichè il diritto ebraico potrà risultare vincolante per tutti i cittadini dello Stato, solamente in quanto recepito dal parlamento e limitatamente a quelle parti, ci si ritroverebbe a "secolarizzare" il diritto ebraico; proprio ciò che gli assertori della tesi ora esaminata vorrebbero evitare.

In questa disputa sono presenti anche coloro che, per motivi d’ordine religioso, fanno proprie le motivazioni del gruppo precedente, mostrandone da un lato gli aspetti negativi e pericolosi e dall’altro sostenendo in buona sostanza che il diritto ebraico è tale, non solo per essere stato scritto in determinati libri, ma anche per le peculiarità dei suoi giudici e tribunali.

Solo se giudici e tribunali si sentiranno parte integrante di tale sistema e consci di tutta l'importanza di tale tradizione giuridica, allora non si sentiranno autorizzati a cambiare arbitrariamente il diritto; si pensa, infatti, che se lo Stato non è aperto ad un tale tipo di recezione, è meglio non creare confusioni di cui, nel lungo periodo, non si potranno valutare le conseguenze.

La quarta corrente, che comprende la maggioranza degli studiosi e dei giuristi, ha preferito respingere l'ipotesi della recezione del diritto ebraico come diritto interno, per paura d’eventuali ingerenze religiose. Essi considerano come aggravante il fatto che la maggior parte dei giuristi israeliani, per motivi di cultura giuridica, non hanno le basi adatte per conoscere, ma soprattutto per maneggiare i testi tradizionali del diritto ebraico.

In pratica, questa è stata la posizione dominante relativamente alla recezione del diritto tradizionale come diritto statale; fa eccezione quanto statuito per quella parte di diritto riguardante lo status personale.

5.3 - I tribunali rabbinici

Seguendo il sistema ottomano, una legge israeliana del 1953 ha disciplinato il diritto della persona, assegnandone la giurisdizione ai tribunali rabbinici; questo è un chiaro esempio di incorporazione diretta di una branca del diritto ebraico nel diritto israeliano, così da venir studiato anche nelle università come una parte del diritto di famiglia.

La competenza di questi tribunali riguarda: 1) I matrimoni e i divorzi di ebrei in Israele tra cittadini o residenti dello Stato sono di competenza dei tribunali rabbinici; 2) I matrimoni e i divorzi degli ebrei si effettuano conformemente alle leggi della Torah. Questo tipo di incorporazione tra diritto "religioso" e diritto "laico" ha creato non pochi problemi di convivenza, soprattutto in merito ai conflitti inevitabili tra tribunali rabbinici e Corte Suprema, la quale ha esteso il proprio controllo di legittimità anche ai suddetti tribunali.

E' questa la parte di diritto ebraico più usata e dal 1948 le sentenze dei tribunali rabbinici vengono pubblicate e studiate da avvocati laici, i quali poi rappresentano le parti in conflitto. Bisogna sottolineare che l'aspetto economico del divorzio può venir discusso anche di fronte alla corte distrettuale; così, spesso, quando una delle parti, soprattutto se non strettamente osservante, non è soddisfatta dell'azione del tribunale rabbinico, sollecita attraverso i mezzi di informazione pubblici un dibattito, così da esercitare pressioni sulle autorità rabbiniche, perché accolgano soluzioni più liberali.

Lo stesso Rabbinato ha emesso tutta una serie di disposizioni (Takanot) volte a disciplinare il corretto funzionamento di detti tribunali; oltre tutto questi possono fungere da arbitri in ogni materia ogniqualvolta ne vengano richiesti, di comune accordo, dalle parti.

Oltre al campo matrimonialista, vi sono anche altri settori per la disciplina dei quali il legislatore israeliano ha tenuto conto delle posizioni del diritto ebraico; si va dall'utilizzo della terminologia giuridica tradizionale laddove possibile sino alla promulgazione di leggi specifiche come quella che limita l'allevamento del maiale (considerato immondo) e norme specifiche circa, ad esempio, la circolazione dei mezzi pubblici, dai treni agli aerei, il sabato e durante le feste.

5.4 - I rapporti col diritto civile italiano

Il riconoscimento del divorzio consensuale ebraico è stato proposto, recentemente, anche nei tribunali italiani, come vedremo meglio più avanti; esamineremo ora brevemente alcuni aspetti della procedura praticata in questi casi in Israele.

In questa materia vige il diritto personale di ogni cittadino, per cui tra due cittadini israeliani sarà applicato il diritto ebraico, come previsto dalla legge, che agirà in conformità delle norme tradizionali (riconosciute dallo Stato come vincolanti in questo campo), delle takanot, delle leggi stesse di Israele.6 Sicché la Corte Suprema esercita il suo controllo di legalità anche su codesti tribunali, fatto che ha creato numerose occasioni di conflitto.

Il divorzio consensuale è il più semplice da ottenere, anche se i tribunali debbono intervenire anche nei casi di dissenso tra i coniugi; infatti in primo luogo il tribunale deve tentare la conciliazione tra gli sposi.7 Il tribunale deve poi accertarsi in tutti i casi dell’effettivo motivo che spinge i medesimi alla separazione : difatti è capitato che venissero respinte domande di divorzio consensuale quando si apprese che la richiesta era stata fatta per motivi fiscali (diverso tipo di tassazione a cui si è soggetti a seconda che si viva coniugati o separati) o addirittura per risolvere problemi di alloggio. Appare, quindi, l’autonomia decisionale dei tribunali rabbinici in merito alle cause di divorzio; del resto è grande il timore di tenere in piedi un matrimonio contro il volere degli sposi: il diritto ebraico è molto timoroso circa i rischi di adulterio, peccato gravissimo già contemplato dai Dieci Comandamenti.8 Sicché per evitare abusi è stabilito che, dopo un divorzio ed un successivo matrimonio, i precedenti coniugi non possano risposarsi tra loro, proprio in forza di una disposizione biblica , appunto per evitare facili divorzi.9

Nel diritto ebraico come applicato dai tribunali rabbinici nel moderno Stato d’Israele il mutuo consenso costituisce una prova del venir meno della “communio” coniugale, ma la decisione finale, cioè la decisione se concedere o meno il divorzio, spetta sempre al tribunale che deciderà caso per caso.

Nell’immediato presente, dopo un lungo periodo di incerta giurisprudenza, i tribunali italiani hanno deciso di accogliere le sentenze dei tribunali israeliani circa i casi di divorzio consensuale, come previsto dagli accordi della Convenzione di New York del 1958 e più recentemente dalla Convenzione dell’Aja del 1970. Inoltre recentemente il Tribunale Civile di Milano ha deciso con sentenza del 5 ottobre 1991 l’accoglimento della pronuncia di scioglimento da parte del Tribunale rabbinico di Roma di un matrimonio ebraico celebrato in Israele tra una cittadina italiana ed un cittadino italo-israeliano, trascritto in seguito in Italia nei registri dello stato civile. La pronuncia del Tribunale rabbinico, costituisce, infatti, titolo valido ed efficace per dichiarare il divorzio in Italia, atteso che proviene da un’autorità giudiziaria confessionale riconosciuta nel paese d’origine del coniuge straniero come statale e di conseguenza da considerarsi come ottenuta all’estero ai sensi dell’art. 3 n. 2 lett. e) L.898/70.

1 Accordo Sykes – Picot.

2 B.S. Jackson, Modern Research in Jewish Law, Leiden, 1980.

3 A. Barak, The Tradition and Culture of the Israeli Legal System in Rabello, Europian Legal Traditions and Israel , A.M., Gerusalemme, 1994, p. 473 ss.

4 Si formò presso le università tedesche, allievo del Savigny, per primo insegnò diritto ebraico nella neonata Università di Gerusalemme (1930).

5 E’ un parlamento a struttura unicamerale, eletto a suffragio universale diretto per la durata di quattro anni, esercita il potere legislativo ed elegge il Presidente della Repubblica.

6 Artt. 1-3 della Rabbinical Courts Jurisdiction Marriage and Divorce Law, 5713-1953

7 Ml. 2, 13-14

8 cfr. Rav Palaci (XIX secolo), secondo il quale dopo diciotto mesi di effettiva separazione dei coniugi deve essere pronunciato il divorzio.

9 Fra le Takanot hadiun bevattè ha din harabbaniim be-Israel (disposizioni procedurali nei Tribunali Rabbinici in Israele del 1960 e 1986, disposizioni che obbligano ogni tribunale rabbinico ) troviamo il capitolo 16 che riguarda il divorzio; la prima e la seconda takanà del capitolo, disposizione 139 e 140, stabiliscono quanto segue ( traduzione dal testo originale ebraico):

Divorzio consensuale 139. Il tribunale rabbinico non ordina il divorzio anche in caso di consenso dei coniugi se non dopo aver svolto un giudizio come in caso di un normale processo ed aver emesso una sentenza di divorzio”.

Giudizio sul divorzio 140. Nel giudizio come nell’articolo precedente, il tribunale valuterà le circostanze del caso e chiederà prove secondo quanto troverà giusto”.

 

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© Morashà 2002 - Dino Fabbrini

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