Alfredo Mordechai Rabello

Professore emerito di Diritto all'Univeristà Ebraica di Gerusalemme

Alfredo Mordechai Rabello1

La procreazione assistita alla luce del Diritto Ebraico

A mio cognato Rav Prof. Giuseppe Laras con affetto e stima

1. Inseminazione artificiale uterina.

2. Inseminazione artificiale omologa (AIH).

3. Inseminazione artificiale eterologa (AID).

a) Le fonti classiche.

b) La posizione di chi vede in tale procedura un adulterio.

c) La posizione della maggioranza che nega l’adulterio senza un atto sessuale.

4. Fecondazione assistita extrauterina.

a) La madre biologica è anche colei che gestisce la gravidanza.

b) Il problema della credibilità dei medici e condizioni per permettere la fecondazione in vitro.

c) Accanto alla madre biologica vi è la madre surrogata.

d) Il problema del diradamento degli embrioni.

5. Gli embrioni surgelati e il caso Nachmani.

6) Conclusione.

1. Inseminazione artificiale uterina

L'inseminazione artificiale è una azione medica per mezzo della quale si introduce dello sperma iniettandolo nella vagina o nell’utero della donna, senza che vi sia il compimento di un atto sessuale. Il motivo di tale inseminazione è la sterilita`, totale o parziale, dell’uomo, appurata dall’esame dello sperma. In tale caso l’inseminazione artificiale è diretta (in vivo), e si attua attraverso la fertilizzazione della donna con sperma di un donatore2.

A seconda della fonte dello sperma possiamo distinguere tre situazioni: inseminazione dal marito, quando è lui a donare lo sperma (donazione omologa3); inseminazione da un donatore estraneo, quando un uomo che non è il marito dona lo sperma oppure quando lo sperma viene preso dalla cosiddetta “banca dello sperma” (donazione eterologa)4; infine inseminazione mista, quando lo sperma viene preso sia dal marito, sia da un donatore estraneo5. L’inseminazione artificiale crea senz’altro problemi morali e giuridici6, che vengono affrontati in varie sedi7: qui ci proponiamo di esaminare la posizione dell’Ebraismo tradizionale8.

Il Rav Jakobovits, già gran Rabbino del Regno Unito ed uno dei pionieri dello studio della bioetica alla luce del pensiero ebraico, ha posto innanzitutto il problema generale della inseminazione artificiale eterologa in termini morali prima ancora che giuridici: “The use of artificial reproductive techniques turn childbearing into a mechanical act berefeft of those mystical and intimately human qualities that make man a partner with G-d in the creative propagation of the race9. D’altro lato dobbiamo tener presente che ci troviamo di fronte a coppie che hanno già fatto il possibile per avere dei figli nella maniera normale e che dopo che le cure tradizionali non hanno permesso loro di avere figli, normalmente dopo che sono trascorsi dieci anni dall’inizio del matrimonio, tentano di poterli avere con l’aiuto di tecniche moderne; siamo sicuri di dover vedere escluso l’intervento divino in questa tecnica? Non è essa accompagata il più delle volte da lacrime, da preghiere, dalla recitazione dei Salmi di Davide? Naturalmente si dovrà esaminare se la cosa risulta proibita e quali ne siano le conseguenze.

Nelle fonti ebraiche tradizionali troviamo affrontato il problema se sia acconsentito a un uomo intervenire per tentare di guarire le malattie umane. A tal proposito un Midrash, interpretazione omiletica delle Scritture, racconta come Rabbi` Akiva`, uno dei più famosi Maestri della Mishnà, vissuto nel II secolo, all’epoca dell’imperatore Adriano, avesse incontrato un malato e gli avesse indicato un medico al quale rivolgersi, augurandogli pronta guarigione. Ad un agricoltore che aveva assistito all'incontro e che si meravigliava dell'atteggiamento del Rabbino, da lui ritenuto contrario al volere di D-o che aveva provocato la malattia - forse per punizione -, Rabbi` Akiva` rispose dichiarandosi a sua volta meravigliato che l'uomo avesse con sè un arnese per lavorare la terra, dal momento che, se D-o avesse voluto, la terra avrebbe dato il suo prodotto da sola; Rabbi` Akiva` concluse che l'uomo deve essere partecipe dell'opera divina della creazione, e che la stessa Bibbia aveva stabilito essere dovere del medico di curare10. Il fondamento del permesso, che poi per un medico rappresenta un dovere, di curare l’uomo si trova nel versetto biblico: rapo` ierape'11 (curare, curerà), che consente al medico di intervenire, per così dire, nell'opera del Santo e Benedetto. Anche in questo campo l’orientamento generale della Halachà, della norma legale ebraica, è che “l’uomo deve volgere sempre il suo cuore e tutte le sue azioni soltanto per conoscere D-o, Benedetto Egli sia”12.

2. Inseminazione artificiale omologa (AIH)

Nel caso di inseminazione artificiale di donna sposata anche quando si usa esclusivamente lo sperma del marito (donazione omologa) si pongono alcuni problemi, come ad esempio: possiamo vedere nella nascita di un bambino con questa procedura il compimento del precetto “crescete e moltiplicatevi”? Vi è il pericolo della trasgressione al divieto di causare una distruzione inutile dello sperma, emesso appunto allo scopo della inseminazione artificiale?

La Famiglia è considerata il centro dell’Ebraismo, che si è sviluppato dalla famiglia di Abramo a quella di Isacco ed infine a quella di Giacobbe-Israel fino al formarsi delle dodici tribù; nei periodi di crisi pubblica, quando era difficile poter mantenere il servizio divino in pubblico, la famiglia ha sostituito il Santuario, la tavola ebraica l’altare; perfino i rapporti fra D-o ed Israele vengono rappresentati, misticamente, come i rapporti fra lo sposo e la sposa, come è messo in luce nel Cantico dei Cantici13.Già all’inizio dell’umanità è stata data ad Adamo, e ripetuta a Noè, una benedizione, che è anche un comando: esso viene espresso all'inizio della Genesi con le parole: <<D-o creò l'uomo a Sua immagine; lo creò a immagine di D-o; creò maschio e femmina; D-o li benedisse e D-o stesso disse loro: "Prolificate, moltiplicatevi, empite la terra e rendetela soggetta...">> .14

Ognuno deve cercare di avere almeno un figlio ed una figlia, per adempiere tale l’obbligo, ed anche la donna deve cercare di non rimanere nubile. Nel Midrash Bereshit Rabbà abbiamo una lunga discussione che riguarda in particolare il problema di sapere a chi fosse rivolto il comando come normativo, e non come semplice benedizione: Rabbi` Eleazar disse a nome di Rabbi` José ben Zimrà: <<Assoggetatela>> - sta scritto -. L'uomo è obbligato alla riproduzione, ma non la donna. R. Johanan ben Beroqa disse: Sia l'uomo, sia la donna, perchè per ambedue è detto: <<E li benedisse D-o e disse: crescete e moltiplicatevi>>”15.

Il Talmud sottolinea la compartecipazione fra D-o ed i genitori: “Tre sono coloro che partecipano alla creazione di un uomo:il Santo e Benedetto, il padre e la madre. Il padre mette la sostanza bianca di cui saranno fatti il cervello, i nervi, le unghie, le ossa e il bianco degli occhi; la madre mette la sostanza rossa che formerà la pelle, la carne e i capelli, e il nero degli occhi; il Santo e Benedetto conferisce il respiro l’anima, la bellezza dei tratti, la vista, l’udito, la parola, la facoltà di deambulazione, di comprendere, di discernere e di pensare. Quando giunge il momento di lasciare questo mondo, il Santo e Benedetto riprende la sua parte, abbandonando la parte del padre e della madre”16.

La parte sulle regole matrimoniali di uno dei Codici più importanti dell’Ebraismo, lo Shulchan Aruch si apre stabilendo: “Ogni uomo è obbligato a sposare una donna al fine di essere fecondo e di moltiplicarsi, e chiunque non si impegni alla procreazione è come se spargesse sangue, sminuisce l’immagine di D-o e fa sì che la presenza du D-o abbandoni Israele”. Osserva il Rav Jakobovits: “Nell’ottica ebraica, dunque, è un delitto (o una trasgressione di un precetto positivo) astenersi dal matrimonio, o dai rapporti coniugali nell’ambito del matrimonio, non meno che evitare o interrompere la gravidanza”17. Idd-o benedetto si rivolge quindi direttamente all'uomo non solo concedendogli il potere di riproduzione, ma anche dandogli la coscienza di questo potere.

Accanto a questo dovere, di origine biblica, esiste anche il precetto di origine rabbinica, basato sul versetto di Isaia: “Poiché così dice il Signore, Creatore del cielo, Egli è Idd-o che modella la terra e la forma, Egli la dispone non per farne un deserto l’ha creata, perchè sia abitata Egli l’ha formata”18,

Se secondo alcuni decisori19 il compimento dell’atto sessuale è parte integrante del compimento del precetto biblico e quindi tale precetto non viene adempiuto nel caso di inseminazione artificiale20, oggi tuttavia, forse anche alla luce dei progressi compiuti dalla scienza, la maggioranza delle autorità rabbiniche ritiene che la cosa importante sia il risultato finale e quindi vi è da vedere senz’altro nella nascita di un bambino attraverso l’inseminazione artificiale il compimento del precetto biblico “crescete e moltiplicatevi”21; secondo il Rav Shlomo Zhalman Auerbach, famoso decisore di Gerusalemme, vi è qui per lo meno il compimento del precetto rabbinico “perchè sia abitata Egli l’ha formata”22. Possiamo dire, dunque, di trovarci qui in pieno nell’ottica di compimento di un Precetto, di origine direttamente divina o rabbinica, ma sempre considerato da parte di chi lo compie come servizio divino.

L’altro problema riguarda il divieto di distruzione dello sperma23: vi sono autorità religiose che considerano proibita ogni emissione di sperma che non avvenga durante un comune rapporto sessuale, negli organi genitali della donna e quindi considerano proibita anche questo genere di riproduzione, aggiungendo alcuni anche elementi kabbalistici24, ma la maggioranza dei decisori ritiene che il divieto di distruzione dello sperma sia motivato dal desiderio che venga compiuto il precetto “crescete e moltiplicatevi”. Ora tale maggioranza dei decisori arriva oggi alla conclusione che in tal caso il marito, lungi dal voler avere una “perdita di seme inutile”, vuole fare di tutto per avere un figlio, aspira cioè che tale emissione non sia stata in vano e quindi questi decisori permettono, sia pure con certi limiti e ad alcune condizioni25, l’operazione anche in considerazione di conservare il shelom bait, l’interezza del nucleo famigliare, che tanto è basata anche sulla presenza di figli della coppia26.

Quanto al problema del dovere di pagare gli alimenti al figlio della moglie nato con inseminazione omologa, il marito deve pagare senz’altro gli alimenti.

Quid iuris nel caso che un marito che ha lasciato il suo seme per l’inseminazione artificiale muoia prima dell’inseminazione, senza figli, e dopo la sua morte la vedova riceva il suo seme e rimanga incinta? E’ questo sufficiente per liberare la vedova ed il fratello del marito dall’obbligo dell’ibbum (o levirato)? La risposta che è stata data è negativa, cioè la vedova dovrà essere sottoposta alla chalizà (alla cerimonia di “scalzamento” che esonererà dal dovere dell’ibbum). E' stato pure deciso che se il cognato avesse dato il seme per far fare l’inseminazione artificiale sulla moglie del fratello, morto senza figli, egli non adempirebbe al suo dovere di ibbum, che richiede il compimento dell’atto vero e proprio oppure lo scalzamento (chalizà)27.

3. Inseminazione artificiale eterologa (AID)

a) Le fonti classiche

Prima di esaminare la problematica moderna, alla luce di Responsa di autorità rabbiniche del nostro tempo, dobbiamo notare che gia` il Talmud babilonese (VI secolo) aveva preso in considerazione la possibilità che una donna rimanesse incinta anche senza il compimento di un rapporto sessuale, esaminando il caso di sperma emesso da un uomo in un bagno e poi penetrato in una donna che ha fatto il bagno dopo di lui, rimanendo così incinta. La cosa viene esaminata per risolvere il problema se il Sommo Sacerdote, che secondo la disposizione biblica può sposare solo una vergine28, possa sposare una vergine rimasta incinta in questo modo, cioè in un bagno, senza aver avuto un rapporto sessuale, arrivando ad una conclusione positiva29.

Un altro precedente importante ci è dato dal racconto sulla nascita di Ben Sira`; secondo il Midrash30 Ben Sira` è nato dal profeta Geremia, che ha avuto una emissione di seme in un bagno, e dalla di lui figlia, rimasta incinta con il seme del padre, per aver fatto il bagno dopo di lui, nello stesso bagno31: Ben Sirà viene considerato un figlio casher, cioè non incestuoso, sempre in base alla considerazione che non vi era stato un rapporto sessuale fra padre e figlia.

Durante il Medio Evo vi fu chi si basò su tale Midrash per arrivare alla conclusione che un uomo il cui seme aveva fecondato l’ovulo di una donna in un bagno, senza unione diretta, era da considerarsi come padre legittimo del bambino nato in questa maniera, e che il padre avesse compiuto così il dovere di procreare32. Il rabbino medico ferrarese del XVIII secolo, Rav Izchak Lampronti, nella sua opera enciclopedica Pachad Izchak, a proposito dello stesso caso afferma che un tale bambino non è da considerare adulterino (mamzher) anche se suo padre e sua madre sarebbero stati colpevoli di un’unione incestuosa o adulterina se avessero avuto un rapporto sessuale normale e ciò appunto in considerazione che non vi è stato un rapporto sessuale.

Un ultimo precedente ci viene, infine, offerto dal Tossafista francese Rabbi` Perez ben Elihau di Corbeil, il quale stabilisce che una donna deve stare attenta a non usare un lenzuolo su cui era sdraiato un uomo che non è suo marito, e ciò per timore che tale uomo abbia avuto una emissione di seme da cui essa potrebbe rimanere incinta e per paura che il bambino, non sapendo chi è il suo vero padre, possa poi sposare la figlia dello stesso padre biologico, cioè sua sorella, facendo nascere di conseguenza un figlio incestuoso; egli conferma al tempo stesso che il primo figlio non è da considerare un frutto della prostituzione, non essendovi stato contatto carnale fra la madre e il padre. Anche questa decisione (psak Halachà) viene a confermare due principi che abbiamo visto nei passi già esaminati, e cioè che la relazione fra padre e figlio non dipende necessariamente dall’unione carnale fra i genitori e d’altro lato che il bambino è considerato adulterino (mamzher) solo se è frutto di una relazione proibita fra i genitori effettuata in modo normale.

Come vedremo possiamo dire che questa posizione venga accolta anche oggi dalla maggioranza dei decisori, primo fra tutti il famoso Rav Moshé Feinstein.

b) La posizione di chi vede in tale procedura un adulterio

Venendo ai decisori moderni dobbiamo fare riferimento innanzi tutto alla posizione di chi vede nella inseminazione artificiale eterologa un vero e proprio atto di adulterio, e di conseguenza i figli nati in questo modo sono da loro considerati come adulterini (mamzherim). Fra tali decisori troviamo il Rav Joel Teintelbaum e il rav Eliezher Waldenberg33; in linea generale essi ritengono di non potersi basare sulle fonti classiche che abbiamo esaminato, sottolineando che queste fonti si riferiscono ad una inseminazione involontaria, per la quale valgono le regole stabilite in quelle fonti; mentre nel caso della inseminazione artificiale la procedura è volontaria ed abbiamo quindi una contaminazione volontaria di seme che rende la cosa proibita e con le gravi conseguenze di adulterio e mamzherut. Essi ritengono poi che questo tipo di inseminazione sia in contrasto con quanto stabilito nel versetto del Levitico 18:20; tale versetto così suona in versione strettamente letterale: “Ed alla moglie del tuo prossimo non darai il tuo giacere per seme34 per renderti impuro con lei”35. Il testo, secondo questa interpretazione, dimostrerebbe che sussiste, accanto al divieto di un contatto carnale con una donna sposata ad altri, anche il divieto di farle avere il proprio seme anche senza un rapporto sessuale e che anche quest’ultima operazione causerebbe l’impurita` del donatore di seme: pertanto secondo questi decisori si tratta di una proibizione di origine biblica: essi ritengono che il fenomeno di mamzeruth si verifica quando la fecondazione viene effettuata dall’unione fra ovulo e seme di due persone fra cui esiste il divieto di unione per adulterio o incesto36. Non mancano in questa posizione anche considerazioni di carattere mistico; bisogna inoltre tener presente che, anche ci troviamo di fronte ad una opinione di minoranza, le conseguenze morali e giuridiche sono gravi e quindi vari rabbini ritengono, pur dissenziendo, di dover tenere in considerazione anche tali opinioni, venendo praticamente a proibire l’inseminazione artificiale eterologa..

c) La posizione della maggioranza che nega l’adulterio senza un atto sessuale.

La maggioranza dei decisori proibisce la donazione eterologa effettuata con il seme di un donatore ebreo37, vedendo in essa una procedura vietata da parte dei rabbini, ritenendo anche, però, che tale divieto di origine rabbinica potrebbe essere superato con alcuni accorgimenti, non sussistendo il divieto biblico (cioè un adulterio) altro che nel caso di un rapporto sessuale normale38. Così per esempio il Rav Feinstein ha sostenuto che il divieto trova la sua base nella preoccupazione di evitare che il figlio nato da tale unione, in cui è difficile sapere con certezza chi è il padre-donatore, possa sposare involontariamente sua sorella da parte paterna, disposizione (ghezherà) volta quindi ad evitare una possibile futura unione incestuosa; il Rav Feinstein esclude esplicitamente che tale inseminazione (eterologa) costituisca un atto di prostituzione e che il bambino nato in tal modo possa essere considerato mamzher (adulterino), mancando appunto il rapporto sessuale, condizione necessaria per avere un adulterio; il Rav Feinstein polemizza con il Rav Teintelbaum accusandolo di basare la sua decisione su fonti omiletiche, interpretative e mistiche anziché sui testi normativi (halachici), arrivando a puntualizzare la definizione di adulterio e sostenendo che l’adulterio si basa sul compimento di un atto sessuale con un uomo diverso dal marito; la turbatio sanguinis, che senz’altro non è la cosa migliore dal punto di vista morale, è però di una dimensione extra-halachica: altrimenti che dire dell’unione sessuale di un estraneo con una donna sposata che non può avere figli? È chiaro che anche questa unione è adulterio, anche se non vi è alcun pericolo di turbatio sanguinis39.

Seguendo questa linea di pensiero ne deriva, come scriverà espressamente il Rav Auerbach40, che la moglie che ha subito una procedura di inseminazione artificiale eterologa prosegue ad essere permessa a suo marito, anche se egli sia cohen, a differenza di quanto accadrebbe in caso di adulterio41; tale donna sarebbe anche permessa, dopo un eventuale termine del primo matrimonio, per morte del marito o per divorzio, al donatore di seme, appunto perchè non vi è stato fra loro un rapporto sessuale durante il primo matrimonio della donna, cosa che avrebbe fatto sorgere un impedimento ad un futuro matrimonio fra gli adulteri42. E’ interessante notare che, in risposta a quesiti posti da persone private, è stato consigliato, separatamente, dai due sullodati decisori43 di usare il seme di un non-ebreo; in tal modo, infatti, non sussisterebbe più il pericolo di un futuro incesto, dato che dal punto di vista della Halachà in tal caso il bambino verrebbe considerato legato unicamente alla madre; nascendo poi da una madre ebrea, il figlio che nascerà da tale inseminazione, sarà ebreo ad ogni effetto, senza bisogno di conversione44.

Naturalmente se viene effettuata l’inseminazione artificiale eterologa, nonostante il divieto delle autorita` rabbiniche, si pongono anche altri problemi, come ad esempio quello della presunzione di paternita`45 e quello della responsabilita` per gli alimenti46. Quanto al problema del dovere del marito di pagare gli alimenti al figlio della moglie nato con inseminazione eterologa se il marito ha acconsentito a tale inseminazione, secondo alcune autorità rabbiniche egli deve pagare gli alimenti, come chi è divenuto "socio", avendo partecipato alla decisione47. Altri giudici di tribunali rabbinici, tuttavia, rifiutano di riconoscere anche in tal caso un dovere del marito di pagare gli alimenti. Se poi il marito non ha acconsentito alla inseminazione eterologa o non ne era addirittura al corrente, egli è esente dal dovere di pagare gli alimenti e tale procedura è considerata una causa di divorzio da parte del marito48.

Riguardo allo status del bambino, abbiamo chi ritiene che la paternità vada attribuita al donatore di seme49, chi ritiene che sia senza padre dal punto di vista giuridico (shtuki)50 o che la paternità sia in dubbio (safek shtuki); la grande maggioranza ritiene che il figlio non sia mamzher, come abbiamo visto, anche se la madre è riprovevole di aver violatato lo spirito della religione mosaica, onde questo può costituire un motivo di divorzio da parte di suo marito.

È anche questo un altro punto da tener presente: anche secondo alcune delle autorità rabbiniche che hanno ritenuto che con la inseminazione eterologa non si compia adulterio ed il figlio non sia considerato mamzher, si pone ugualmente un grave problema morale che viene riassunto51 con l’espressione del versetto biblico: “Come si fa nella terra d’Egitto dove avete risieduto non farete e come si fa nella terra di Canaan alla quale Io vi conduco, non farete”52; “ma voi osserverete le Mie leggi e i miei statuti e non farete nessuna di queste azioni abbominevoli…”53, vedendo quindi in questa inseminazione un atto abbominevole degno delle popolazioni pagane.

Alla luce di quando sopra si pone il problema di come debba comportarsi in pratica una persona temente del Sign-re; tale persona si rivolgerà ad un Rabbino per avere il suo parere; può essere che, in caso di dubbio, a sua volta tale rabbino si rivolga ad una autorità rabbinica competente in materia; tra l’altro verrà valutato quanto tempo è trascorso dalla celebrazione del matrimonio senza aver avuto figli, verrà sentito il parere di medici competenti che esporranno le varie possibilità pratiche; verrà anche tenuto conto del problema della salvezza del nucleo famigliare (shelom bait)54: a tal proposito l’esperienza insegna come la soluzione del problema non sia univoca, bisogna cioè studiare attentamente quale sia il vero desiderio del marito e quale la sua possibile reazione: prevale in lui il desiderio di avere dei propri figli? In tal caso vi è il pericolo che, una volta che la moglie diventa incinta per inseminazione eterologa il marito, anche quello che aveva dato espressamente il suo consenso, si possa sentire come messo da parte, possa vedere che la moglie sente di aver risolto il suo problema personale, rimanendo il marito insoddisfatto. Se invece si arriva al convincimento che prevale nel marito il desiderio di avere dei figli da sua moglie, figli che saranno da lui riconosciuti come propri, allora sarà senz’altro più facile per il rabbino dare il proprio consenso. Si dovrà fare di tutto per sapere con certezza chi sia stato il donatore di seme e verrà data la preferenza ad un donatore non-ebreo. Il tutto richiede sempre la massima prudenza e riservatezza: la modestia, la riservatezza, il non fare partecipi altri dei rapporti intimi fra lui e lei, fa parte di quel processo di santità che ci viene richiesto dal versetto biblico: “siate santi, poiché Santo sono Io, il Sign-re vostro D-o”55.

4. Fecondazione assistita extrauterina

a) La madre biologica è anche colei che gestisce la gravidanza

La fecondazione artificiale è l’atto di inseminazione eseguito fuori del corpo della donna: in tal caso vengono asportati con una operazione alcuni ovuli dalla donna, vengono introdotti in una provetta, viene quindi iniettata nell'ovulo una certa quantità di seme, del marito o di un donatore estraneo, onde la fecondazione viene effettuata nella provetta (fertilizzazione in vitro56); una volta fecondato l'ovulo esso viene immesso nuovamente nell'utero di una donna (la stessa o un’altra – in questo caso naturalmente i problemi saranno più gravi) o viene congelato e immesso nuovamente nell’utero di una donna dopo un certo periodo. Tale procedura viene usata in particolare per cercare di ovviare ad alcune anomalie fisiologiche della donna, dovute in particolare all’otturazione o all’assenza delle trombe. E’ possibile però che vi siano anche problemi di fecondità da parte dell’uomo, problemi che verranno risolti praticando parte della procedura dell’inseminazione artificiale57. Il bambino che nascerà da tale procedura viene comunemente chiamato “bambino provetta”; mentre la donna che porta a termine una gravidanza per un’altra donna, allo scopo di consegnarle il bambino dopo la nascita, si chiama “madre surrogata”.

Per quanto riguarda i problemi halachici sul seme del marito e sul donatore si tratta praticamente degli stessi interrogativi e stesse soluzioni che abbiamo esaminato a proposito dell’inseminazione artificiale58.

Da un punto di vista religioso non vi è contrasto tra tale procedura e la fede ebraica nella creazione del mondo e nella creazione dell’uomo da parte di D-o; qui si tratta sempre di procedure di formazione di un essere attraverso materiale vivente, e non di creazione ex nihilo. L’Ebraismo vede l’uomo come partecipe all’opera della creazione per volere stesso di D-o ritenendo colpevole chi si priva di ogni cosa; la Halachà proibisce espressamente non solo di considerare puro l’impuro, ma anche l’opposto, cioè è proibito considerare il puro come impuro59; nel campo medico quello che è permesso diviene addirittura doveroso compiere per salvare la vita umana o per migliorarla; in questo campo dobbiamo affrontare molte volte problemi che riguardano il shelom bait (armonia famigliare) e cioè, in questo caso, cercare di mantenere unito il gruppo famigliare che potrebbe rischiare di disintegrarsi per la mancanza di figli. E' pertanto comprensibile come non vi sia un pregiudizio contro tale procedura ed essa verrà giudicata nei suoi aspetti tecnici e morali; è evidente per esempio, che non ci si può nascondere un continuo timore da parte dei decisori delle conseguenze negative che queste tecniche possono avere sulla santità della vita famigliare60; ci si chiede, per esempio, se vi sia possibilità di incesto o adulterio, oppure se la provetta "interrompa" il legame fra il donatore e l'embrione fecondato.

Durante la maternità si svolgono due funzioni: la funzione genetica, con la donazione dell’ovulo61 per la fecondazione e quella fisiologica di mantenimento dentro di sè del feto, per nutrirlo e farlo nascere. Nei casi normali le due funzioni avvengono nella stessa donna, “la mamma”; la tecnologia moderna permette la separazione delle due funzioni materne, in due donne. Nel caso di inseminazione artificiale extrauterina quando l'ovulo appartiene alla donna X e l'utero appartiene alla "madre surrogata" Y, che farà crescere l’embrione e nascere il bambino, chi è da considerare la madre del bambino secondo la Halachà? La madre genetica o quella che l’ha partorito? 62 E' ancora valido il principio mater semper certa? La paternità biologica, invece, coincide sempre con quella genetica, essendo l’opera dell’uomo limitata all’offerta del seme, senza che sia necessaria una sua partecipazione biologica successiva.

I problemi che si pongono riguardano naturalmente l'ammissibilità di simili operazioni e lo status del bambino63 che può nascere da tale procedimento e che può trovarsi di fronte a sei differenti persone: il donatore del seme, la donatrice dell'ovulo, la coppia che richiede il procedimento, la madre surrogata e suo marito. Varie autorità rabbiniche64 ammettono la possibilità della procreazione assistita extrauterina quando non esista nessun altra via per la coppia per avere figli ed a condizione che il seme provenga esclusivamente dal marito, oppure, in casi assolutamente eccezionali, come il Rav Feinstein, da un non-ebreo. Fra i vari elementi che hanno portato a tale decisione due hanno avuto particolare importanza e cioè quello di cercare di salvare il nucleo famigliare, ridando serenità ed armonia alla coppia, e quello di dare la possibilità di adempiere al precetto biblico: <crescete e moltiplicatevi>. Si noti però che questo atteggiamento di favore e comprensione per le coppie può portare65 a posizioni assai difficili nel caso in cui sia stato usato, solo o misto, anche seme non proveniente dal marito: in tal caso, infatti, potrebbe sorgere il pericolo che il figlio sia riconosciuto come figlio adulterino (mamzher)66. A conclusioni opposte si arriva con quelle autorità rabbiniche che non riconoscono una relazione fra il donatore del seme in provetta e il bambino nato in tal modo e che, pur ritenendo il procedimento proibito, soprattutto per ragioni morali67, non arrivano a considerare il nato come adulterino, appunto perché a loro avviso la provetta, interrompendo la relazione fra donatore e nato, sospende la possibilità di attribuire la paternità al donatore del seme e inoltre perché manca il contatto diretto fra la donna e il donatore. Se si tratta invece di inseminazione artificiale omologa, cioè con seme del marito, il procedimento è generalmente considerato lecito, ma il bambino non è giuridicamente attribuito, da questi ultimi decisori, al padre genetico (per lo stesso motivo di cui sopra), avendo egli tuttavia, secondo alcuni, il dovere di alimentare il bambino68. E' da notare che dopo la nascita di un “bambino provetta” questi è considerato come ogni altro uomo ed è proibito lederlo o ucciderlo; la sua creazione infatti è naturale e solo l’unione iniziale fra il seme e l’ovulo avviene fuori del corpo della donna69.

Altri problemi possono sorgere nei rapporti fra marito e moglie; per esempio quando il marito non può avere figli e la moglie ne vuole avere, il tribunale rabbinico potrà obbligare il marito a concedere il divorzio alla moglie, su sua richiesta; ci si è posti il problema se la moglie abbia ugualmente tale diritto, quando il marito non può avere figli ma è disposto ad effettuare il procedimento di inseminazione artificiale. Il Tribunale rabbinico di Tel Aviv ha deciso, nel 1965, di obbligare il marito a dare il ghet alla moglie, nonostante che il marito si fosse dichiarato disposto ad acconsentire alla inseminazione artificiale ed i medici avessero sostenuto che avrebbe potuto avere un figlio con inseminazione in vitro70; i giudici hanno ritenuto che la donna aveva diritto, come da sua espressa richiesta, ad avere un figlio nella maniera regolare ed hanno quindi obbligato il marito a divorziare71.

D’altro lato uno dei problemi posti dinanzi ai tribunali rabbinici è se costituisca una causa di divorzio da parte del marito il fatto che la moglie si sia sottoposta a inseminazione artificiale. In merito si ritiene che se il marito non ha acconsentito o addirittura non era stato messo al corrente dell’inseminazione, egli potrà divorziare dalla moglie, la quale dovrà accettare il ghet72, senza che egli si trovi costretto a mantenere il figlio della donna.

b) Il problema della credibilità dei medici e condizioni per permettere la fecondazione in vitro

Un problema molto grave di cui bisogna tener conto, è quello della credibilità dei medici che prendono parte alla procedura della procreazione in vitro: si vuole evitare assolutamente il dubbio che possa venir cambiato l’ovulo di una donna con quello di un’altra e il seme del marito con quello di un altro uomo per fecondare l’ovulo73. Per evitare tale pericolo il Rav Goren, nel periodo che era Rabbino capo di Israele, ha fissato alcune condizioni per permettere di effettuare la fecondazione in vitro74 : 1) nel dipartimento in cui viene effettuata la procreazione assistita non verrà effettuata altro che una fecondazione in vitro per volta; dal momento cioè in cui viene estratto l’ovulo fino al momento in cui viene rimesso nell’utero della donna l’ovulo fecondato, non verrà effettuata in quell’ospedale nessun altra fecondazione assistita. 2) Nel dipartimento in cui viene effettuata la procreaziione assistita non vi sarà una banca o un deposito di sperma, per essere sicuri che la fecondazione dell’ovulo viene effettuata esclusivamente con lo sperma del marito. 3) La fecondazione assistita verrà effettuata solo fra i membri di una coppia sposati regolarmente75 ed in cui la donna non riesce a divenire incinta, per esempio per un difetto nelle trombe.4) Il direttore del dipartimento rilascerà una dichiarazione da lui firmata, attestante che non che si assume la responsabilità affinché l’ovulo della donna non venga scambiato con quello di un’altra donna, che non le verrà immesso l’ovulo fecondato di un’altra donna e che la fecondazione dell’ovulo sarà effettuata esclusivamente con il seme del marito. 5) Le disposizioni si concludono con una benedizione, il che fa intravedere tutta la tensione fra il timore di una trasgressione e il compimento, invece, di un importante precetto: “Se vi sarà nell’ospedale una disposizione completa ad osservare queste copndizioni, secondo la loro lettera e il loro spirito, e verrà permesso un controllo continuo da parte del Rabbinato centrale, non vi è alcun divieto da parte della Halachà ad effettuare la fertilizzazione in vitro. Ed il Sign-re sia in vostro aiuto, che possiate riuscire bene in tutto quello che fate per permettere l’adempimento del primo precetto della Torà: <crescete e moltiplicatevi e riempite la terra> (Genesi 1:28)”76.

c) Accanto alla madre biologica vi è la madre surrogata.

Questi casi sono senz’altro più complicati; si è posto il caso, per esempio, di un marito che chiede l’autorizzazione a fecondare l’ovulo di un’altra donna, che verrà poi trapiantato nell’utero di sua moglie; il decisore permette, chiedendo però di assicurare che la donatrice dell’ovulo non perda la sua prolificità; il bambino che nascerà verrà considerato figlio di chi l’ha partorito e quindi non si pone il problema del pericolo di un possibile matrimonio fra fratello e sorella77.

Nel caso della madre surrogata, vi sono naturalmente gravi problemi morali e giuridici78, maggiori di quelli visti fino ad ora dato che, oltre alla coppia, abbiamo l’intervento attivo di almeno un’altra donna. Questa può essere sposata e nonostante tutti gli accordi che può aver preso “a freddo”, prima dell’operazione, una volta iniziata la procedura in lei possono sorgere gravi problemi psicologici79. Anche sul problema dell’identità giuridica della madre i decisori si trovano divisi: vi è chi sostiene che la madre sia quella biologica, cioè quella che ha dato l'ovulo80 e vi è chi - e sembra essere ora l’opinione della maggioranza- sostiene che la madre sia quella surrogata, uterina, cioè quella che partorisce il bambino81. Naturalmente questa decisione ha influenza su tutti i rapporti fra madre e figlio, sul dovere di onorare la madre, sui matrimoni che saranno proibiti fra il figlio ed i parenti stretti di chi è considerata essere la madre82. Problemi particolari sorgono quando solo una delle due donne sia ebrea: quale influenza avrà la cosa sullo status del bambino? Sarà egli considerato ebreo? Nell’esame dei testi tradizionali per arrivare ad una soluzione di tali problemi, incontriamo spesso un paragone con la situazione di una donna incinta non ebrea che si converta all’Ebraismo durante la gravidanza; naturalmente bisogna tener presente che per la Halachà l’identità ebraica viene trasmessa per via matrilineare, onde l’importanza della decisione. Per i decisori che ritengono che la madre sia quella uterina, e come abbiamo detto sono la maggioranza, se la madre non è ebrea, neppure il figlio sarà considerato ebreo, esattamente come nel caso di un matrimonio misto83.

d) Il problema del diradamento degli embrioni

All’inizio del 1989 il Prof. Richard Chaim Grazi, direttore del dipartimento di fecondazione della donna all’ospedale Maimonides a Brookleen, New York, si rivolge a due rabbini israeliani con questo quesito: riguardo la fecondazione artificiale in vitro, in quasi ogni laboratorio medico negli Stati Uniti che si occupa di fecondazione artificiale, si usa raccogliere contemporaneamente dalla madre un certo numero di ovuli e mescolarli con cellule di sperma del marito, nella provetta. Si guardano gli ovuli così fecondati per alcuni giorni e poi si decide quali di questi rimetere nell’utero materno. La mia domanda è:

-qual’è lo status halachico degli ovuli fecondati nel periodo che si trovano ancora nella provetta?

-hanno lo status di embrione, a favore del quale si può profanare il Sabato e si possono buttare via gli ovuli che non sono stati scelti per il trapianto?

I due rabbini84 danno, separatamente, una risposta molto simile e cioè che tutti gli ovuli che sono stati fecondati mentre si trovano in provetta non hanno lo status di embrione , non si profana per loro il Sabato ed è permesso buttare via quelli che non sono stati scelti per essere trapiantati, dato che possiamo parlare di aborto solo dall’utero della donna, mentre bisogna conservare gli ovuli fecondati che saranno immessi nell’utero della donna, dato che da essi si potrà formare un embrione vivo.

Un altra domanda riguarda il problema di donne che soffrono per mancata fecondità, in particolare perchè gli ovuli non scendono dall’ovario. Talvolta i medicinali somministrati provocano che parecchi ovuli escono dall’ovario e come risultato di ciò la donna viene ad avere più feti, talvolta perfino otto o nove. Anche se ogni embrione preso per sè è sano, tuttavia, se si proseguisse la gravidanza, è quasi sicuro, dal punto di vista statistico, che tutti nascerebbero in una fase amticipata della gravidanza come prematuri, prima della 26 settimana; si tratterebbe quindi di prematuri molto deboli, con evidenti difetti fisici o cerebrali. La maggioranza assoluta di questi prenaturi o moriranno entro alcune settimane dopo il parto o soffriranno assai per tutta la loro vita. La situazione del prematuro è più difficile a secondo della antecipazione del parto e la data del parto influenzata dal numero di embrioni. È da aggiungere che vi è anche un pericolo per la madre essere incinta con tanti embrioni.

La procedura in uso in casi di diradazione dei feti nel primo terzo della gravidanza immettiamo un ago. La domanda che si pone è se questa procedura sia ammessa, in quale periodo della gravidanza essa possa eventualmente essere effettuata e come si decide quali ovuli eliminare. Dopo aver spiegato la gravità del divieto di aborto, se non – in linea generale- in caso di pericolo per la madre, viene spiegato come dal punto di vista della Halachà ci troviamo di fronte ad un feto in uno stadio precedente di un feto normale, onde la cosa è sicura che si possano eliminare i feti in numero superiore a quello consentito dalle circostanze, per permettere la nascita di feti sani ed interi. Tale operazione va effettuata appena possibile ed è meglio anticiparla più che si può, possibilmente entro i primi 40 giorni; in merito al numero da eliminare, questo dipende dal numero di feti che potranno nasceresani; se per esempio è stabilito che possono nascere almeno due bambini sani da questi feti, allora è evidente che dovranno essere lasciati due feti nell’utero materno. In tal caso i feti sono giudicati come feti che causano uno la morte dell’altro, onde possono essere eliminati quelli che non permettono agli altri di sopravvivere, fino a che si arrivi al numero, uno o due, che, date le circostanze, si potranno sviluppare e nascere come persone85.

È da notare che questa posizione è stata accolta anche da decisori che considerano normalmente un aborto come un omicidio, punito direttamente dal Cielo86.Infatti, è stato spiegato87, esistono normalmente due precetti verso le persone umane: il divieto di uccidere ed il dovere di salvare; nel nostro caso abbiamo il dovere di salvare quei feti a causa del loro potenziale, dato cioè che possono divenire persone, e questo anche a costo di eliminare altri feti, che possono essere un serio pericolo per il proseguimento della gestazione e per la nascita di almeno uno o due bambini. Uno dei decisori termina la sua rispostadicendo che bisogna fare questo calcolo con gran timore e con una preghiera al Sign-re che abbia pietà di noi e non ci faccia sbagliare in un campo così delicato come quello che stiamo trattando88.

5. Gli embrioni surgelati e il caso Nachmani

Nello Stato di Israele un embrione congelato può rimanere conservato per cinque anni più altri cinque con il consenso speciale delle autorità; la madre può ottenere l'embrione fecondato dopo la morte del marito, ma il marito non potra` fare lo stesso dopo la morte della moglie; in caso di divorzio la donna potra` ottenere l'embrione solo con il consenso dell'ex-marito. Merita a tal proposito di essere esaminato, sia pure brevemente, il caso Nachmani, caso che è stato giudicato da un tribunale distrettuale israeliano, dalla Corte Suprema89 israeliana e nuovamente dalla Corte Suprema alla presenza di undici giudici90: alcuni dei giudici si sono riferiti anche a fonti ebraiche tradizionali e nella discussione sorta fra il pubblico sono intervenute abche alcune autorità rabbiniche. Riportiamo brevemente i fatti: Daniel e Ruti Nachmani si erano sposati nel 1984 e prima che riuscissero ad avere figli Ruti si è ammalata e, in seguito all’operazione, è risultato che non avrebbe più potuto avere figli in modo normale; i coniugi hanno deciso allora di effettuare la fecondazione artificiale e, dopo dibattiti giudiziari91 e pubblici, sono stati fecondati alcuni ovuli della donna con seme del marito, sono stati congelati e conservati in un ospedale al fine di essere introdotti nell’utero di una madre surrogata, che sarebbe stata reperita in America e che dopo il parto avrebbe consegnato il bambino alla coppia Nachmani. Prima che ciò si verificasse, nel 1992 Daniel ha abbandonato la casa coniugale, pur proseguendo a rimanere sposato a Ruti, che si rifiutava di ricevere il divorzio, ed è andato a convivere con un’altra donna, da cui ha avuto poi una figlia. Ruti si rivolgeva all’ospedale chiedendo di avere gli ovuli fecondati, per proseguire la procedura con una madre surrogata. Il Tribunale rabbinico di Haifa92 invitava i coniugi a tornare a vivere assieme ed a proseguire nella procedura di fecondazione assistita, secondo l’accordo, ma tale decisione non ebbe alcuna influenza sul marito, che non ubbidì al Tribunale rabbinico ed anzi dichiarò all’ospedale la sua opposizione a consegnare gli embrioni congelati per il trapianto nel ventre della madre surrogata. La posizione del marito era che egli aveva sì acconsentito alla procedura, ma questo quando i rapporti fra lui e sua moglie erano buoni; una volta deterioratisi i rapporti fra loro, non aveva più senso adempiere un accordo che era stato superato dalle circostanze; il Nachmani faceva presente che esiste anche un diritto di non essere padre di un bambino non voluto93. La Nachmani dal canto suo, dopo aver rilevato che tutta la procedura era stata compiuta di comune accordo fra marito e moglie allo scopo dichiarato di avere un figlio comune, faceva presente che la procedura medica era stata per lei particolarmente dolorosa e che la sua situazione fisica si era aggravata al punto tale che non avrebbe più potuto avere neppure ovuli, onde si trattava per lei dell’ultima occasione per avere un figlio suo; essa chiedeva quindi al tribunale di autorizzare l’ospedale a consegnare i feti congelati. Il tribunale distrettuale accolse la domanda di Ruti94, mentre la Corte suprema95 ha accolto il ricorso di Daniel, vedendo però i giudici divisi nelle loro posizioni; trattandosi di un caso nuovo, che fra l’altro vedeva molto divisa la popolazione, i media e gli esperti (giuristi, rabbini, psicologi, organizzazioni femministe ecc.), la Corte suprema è stata disposta a riesaminare il caso alla presenza di undici giudici, accogliendo in sette contro quattro, la posizione della signora Nachmani. Il problema principale esaminato dalla Corte suprema è stato quale dei due diritti abbia maggior valore: quello di Ruti di essere madre o quello di Daniel di non essere padre contro il suo volere.

I giudici di minoranza hanno ritenuto che il diritto della Nachmani di avere un figlio non significava per forza avere un figlio dal signor Nachmani; bisogna poi tener presente che l’accordo fra i Nachmani non era un contratto comune, ma un accordo sui generis, accordo formatosi in previsione di una vita in comune; una volta che tale comunione è venuta meno, sorge il diritto del Nachmani di recedere dal consenso. Mancando prove sicure sul contenuto dell’accordo, si deve ritenere che le parti abbiano agito come persone ragionevoli, pensando di collaborare per la nascita di un bambino fino a che sussisteva fra loro una relazione coniugale. Secondo le disposizioni del Ministero della sanità96 e la normativa della legge sulla madre surrogata97 si possono concedere ovuli fecondati alla madre surrogata solo con l’accordo delle due parti; se viene a mancare l’accordo di uno, si dovrà stabilire se chi si rifiuta ha agito in buona fede e nel caso in esame risulta che Daniel Nachmani ha agito in buona fede. La minoranza respinge pure l’argomento che deriva dal promissory estoppel98 sostenendo che Ruti avrebbe potuto fare affidamento sul consenso dato da Daniel, ma tale affidamento era fondato sulla condizione tacita che i coniugi avessero continuato la loro vita in comune; certamente il marito Daniel non avrebbe contributo invece a creare un tale affidamento nell’ipotesi che egli e la moglie si fossero separati.

La decisione della maggioranza si è basata, invece, sulle regole dell’estoppel, facendo presente che la moglie Ruti aveva fatto ragionevolmente affidamento nell’accordo con suo marito Daniel, al punto di sottoporsi ad una operazione dolorosa ed anche pericolosa. Essa aveva quindi il diritto di essere protetta in questo suo affidamento ragionevole e il marito Daniel non avrebbe potuto recedere, nella fase in cui si trovavano, da questo consenso. Infatti, si è ancora sostenuto, ci si trovava già in uno stadio avanzato della procedura, quando il materiale genetico della Nachmani si era già incontrato con quello del marito e non si poteva più separare il seme di Daniel dall’ovulo di Ruti, onde Daniel non poteva chiedere che venisse distrutto l’ovulo, dato che così facendo avrebbe distrutto anche il materiale genetico di Ruti99. Alcuni giudici procedono anche ad un paragone fra i possibili danni che verrebbero causati da una decisione; la signora Nachmani non avrebbe più la possibilità di ripetere l’esperimento date le sue condizioni di salute e la sua età; i principali doveri di Daniel Nachmani saranno doveri economici, ma si può ovviare al problema con l’impegno da parte della signora Nachmani di non chiedere a Daniel di pagare gli alimenti per il figlio100. Bisogna cercare di realizzare le aspettative delle parti: la signora Nachmani non si sarebbe probabilmente sottoposta a una procedura dolorosa e pericolosa se avesse saputo che il marito avrebbe potuto ogni momento recedere dall’accordo dato, mentre possiamo supporre che il signor Nachmani avrebbe dato il suo consenso alla fecondazione dell’ovulo anche se avesse saputo di non potersi più pentire in futuro.

E' interessante notare come alcuni giudici, sia di minoranza, sia di maggioranza si siano basati anche sul diritto ebraico. Riportiamo in questa sede i principali argomenti addotti dai giudici. La giudice Shtrasberg-Cohen, di minoranza, ha fatto ampio uso del diritto ebraico: inizia ricordando la grande importanza che ha nell’Ebraismo il precetto della procreazione, considerata la prima mizva`101, richiamando il pianto della madre Rachel: “Dammi figli, se no io muoio”102, l’esclamazione al Cielo del patriarca Abramo: “Io sono solo”103 e sottolineando come anche il diritto ebraico, che stabilisce la procreazione come una mizva` per l’uomo e non per la donna104, non imponga all’uomo di adempiere al precetto; il rifiuto da parte del marito di adempiere a tale obbligo sarà considerato una causa di divorzio, e non una causa di costrizione ad avere figli105; essa si richiama espressamente a Responsa di decisori moderni106, secondo i quali, pur comprendendo la posizione di Ruti Nachmani dal punto di vista emotivo, si deve giustificare la posizione di Daniel Nachmani, che può ritrattare il suo consenso dato che la situazione è completamente mutata ed il bambino rischierebbe di nascere senza una famiglia . Il mancato procedimento nella fecondazione artificiale non deve essere considerato come l’uccisione di un feto.La giudice accoglie pertanto la posizione di Daniele.

A conclusioni opposte è giunto il giudice di maggioranza Tal, il quale, riferendosi al Responso del Rav S. Israeli107, osserva come nel diritto ebraico non si sia detta ancora l’ultima parola su questo quesito completamente nuovo e come si possa giungere, anche in diritto ebraico, a differenti conclusioni. Egli si richiama alla Legge israeliana sui fondamenti del Diritto, 5740-1980, per giustificare il suo esame della situazione alla luce del diritto ebraico, sottolineando l’importanza eccezionale che il diritto ebraico attribuisce ai figli e che le fonti considerino chi è privo di figli come chi è privo di vita. Egli sottolinea anche che la tutela dell’affidamento era già conosciuta dal diritto ebraico e che quindi anche per tale diritto merita di essere tutelato il diritto di Ruti Nachmani di essere madre, tenendo anche conto di tutte le procedure alle quali si è sottoposta. Infine anche il giudice Tirkel si è basato sulla tradizione ebraica per giustificare la richiesta di Ruti Nachmani, sottolineando l’importanza che ha per questa tradizione la vita e la continuazione della vita attraverso i figli.

Dopo tale sentenza i coniugi Nachmani si sono incontrati con il giudice (in pensione) Y. Bazak, arrivando ad un accordo sulla via di esecuzione della sentenza della Corte suprema; tale accordo è stato approvato come sentenza dalla stessa Corte suprema. Anche coloro che hanno esaminato il problema alla luce del diritto ebraico tradizionale si sono trovati divisi, quindi, sulla soluzione del problema108, non diversamente dei giudici del tribunale statuale.

5. Conclusione

Abbiamo esaminato vari aspetti della Fecondazione assistita extrauterina (IVF). I dilemmi ed i problemi sono molto numerosi, ma dal punto di vista del Diritto ebraico non vi è una soluzione che sia accettata da tutti. La vita sembra obbligarci a continue scelte, che non sono sic et sempliciter fra bene e male e per l’ebreo che si sente sottoposto alla regola della Torà il problema è quello di sapere qual’è il volere del Sign-re nella situazione pratica in cui egli si trova. Per esempio, come abbiamo avuto modo di accennare, a quelle autorità rabbiniche che hanno voluto proibire del tutto tale tecnica, è stato obbietato che in tal modo noi veniamo ad impedire in modo certo che la coppia possa compiere il precetto divino “crescete e moltiplicatevi”, che forse non ci siamo preoccupati abbastanza della salvaguardia del nucleo famigliare; come a dire: non credere di aver risolto il problema assumendo una posizione rigida, perchè con la tua posizione, in pratica, hai assunto automaticamente una posizione molto permissiva verso altri precetti, non meno importanti. Al Rabbino Z.N. Goldberg è stato posto il quesito se fosse una soluzione adatta autorizzare la procedura di procreazione con madre surrogata ad una giovane moglie, sofferente di una malattia che ne avrebbe accorciato la vita, oppure se si sarebbe dovuto evitare di far nascere un bimbo che sarebbe presto divenuto orfano. Il Rabbino si pone il problema se si possa condividere il principio che è meglio non-nascere che nascere con il pericolo di divenire orfano in giovane età. Ed egli riporta a tal proposito la spiegazione di un principio simile data da uno dei maestri del Chassidismo, il Maghid di Duvna: in un paesino abitavano due fratelli, uno cieco ed uno sordo; il cieco sposò una donna buona ma molto brutta, ed il sordo una donna bella ma che grida sempre e molto rumorosa. Un giorno giunse al paesino un medico specialista che riuscì a curare il cieco dalla sua ciecità ed il sordo dalla sordità. Dopo la cura la vita dei due fratelli cambiò completamente e divenne un inferno ed essi si rifiutarono di pagare al medico le spese dell’intervento, sostenendo che, lungi dal migliorare la situazione, il medico aveva rovinato loro la vita. Il medico si rivolse al tribunale rabbinico chiedendo il suo onorario oppure, come alternativa, propose di riparare il danno, cioè far tornare i due fratelli alla loro primitiva situazione, di ciecità e sordità. I due fratelli si opposero decisamente a questa proposta, ed il giudice stabilì allora: con la vostra opposizione a far tornare la situazione allo status quo ante, avete dimostrato che in fin dei conti la cura vi ha portato più utilità che danno e quindi avete il dovere di pagare al medico. Il Maghid di Duvna spiegò con questa parabola la Mishnà del trattato dei Padri: “ Tuo malgrado tu nasci e tuo malgrado tu muori e tuo malgrado renderai conto (delle tue azioni) davanti al Re di tutti i re, il Santo, Benedetto Egli sia”109.

Se l’uomo nasce suo malgrado, in teoria potremmo accettare l’argomentazione che essendo la sua nascita avvenuta sua malgrado e dato che lui avrebbe preferito di non essere nato, allora non dovrebbe essere punito per le sue azioni in questo mondo difficile in cui si è venuto a trovare, non per suo desiderio. La risposta è che “tuo malgrado tu muori”! Cioè dopo che sei nato, non volevi morire ché “tuo malgrado tu muori”; nonostante che la tua nascita sia avvenuta tuo malgrado, hai voluto la vita e l’hai preferita alla perdizione. Così nel nostro caso, ha concluso il Rabbino, questo principio viene a stabilire che di fronte alla scelta fra la nascita di un bambino con il pericolo che rimanga orfano in giovane età o evitare la sua nascita, il bambino preferirà sempre il proseguimento della vita (fatta eccezione nel caso di terribili sofferenze, in cui si preferisce morire anziché proseguire a vivere), con tutto quello che ciò comporta110.

Abbiamo iniziato questo articolo con la citazione di un passo del Maimonide, con cui desideriamo anche concluderlo: “l’uomo deve volgere sempre il suo cuore e tutte le sue azioni soltanto per conoscere D-o, Benedetto Egli sia”111; “faccia attenzione che il suo corpo sia intero e forte, e che il suo spirito sia pronto a conoscere il Sign-re e chi va per questa strada tutti i suoi giorni, serve sempre il Sign-re”112.

1 Professore Emerito di Diritto, The Hebrew University of Jerusalem e Professore all’Università di Haifa; Professore a contratto per l’insegnamento del Diritto ebraico ed israeliano all’Università Statale di Milano (fondazione Goren Goldstein).

2 Qualora i problemi medici dipendano dalla donna, avremo allora la fecondazione artificiale, la inseminazione in vitro, che esamineremo piu` avanti. Bisogna tener presente però che molti dei problemi trattati sono simili.

3 Essa è conosciuta nella letteratura comparatistica con la sigla AIH = Artificial Insemination from Husband . Essa viene effettuata soprattutto nel caso di impossibilità psicologica del marito di avere rapporti sessuali, nel caso di problemi tecnici che impediscono l’eiaculazione del seme o nel caso di cure mediche che provocheranno l’infertilità.

4 Essa è conosciuta nella letteratura comparatistica con la sigla AID = Artificial Insemination from Donor.

5 Essa è conosciuta nella letteratura comparatistica con la sigla AIHD = Artificial Insemination from Husband and Donor.

6 Per un esame della problematica, soprattutto alla luce del Diritto italiano si veda: F. SANTOSUOSSO, La Fecondazione artificiale umana, Milano, 1984; R. CLARIZIA, Procreazione artificiale e tutela del minore, Milano, 1988; M. CALOGERO, La procreazione artificiale. Una ricognizione dei problemi, Milano, 1989; P.D’ADDINO SERRAVALLE, Ingegneria genetica e valutazione del giurista, Napoli, 1989; L. LENTI, La procreazione artificiale. Genova della persona e attribuzione della paternità, Padova, 1993; C.M. MAZZONI (a cura di), Una norma giuridica per la bioetica, Bologna, 1998 (in particolare si veda la parte seconda: “Quali norme per la procreazione?”) pp. 79 ss.; C. M.MAZZONI (a cura di), Etica della ricerca biologica, Firenze, 2000 (soprattuto sui problemi della clonazione umana); S. CANESTRARI, “Verso una disciplina penale delle tecniche di procreazione medicalmente assistita? Alla ricerca del bene giuridico tra valori ideali e opzioni ideologiche” in L’indice penale, 3, 2000, pp. 1091 ss.; M. ARAMINI, Introduzione alla Bioetica, Milano, 2001, pp. 221 ss.; G. CASSAN, La procreazione artificiale. Profili di diritto giurisprudenziale, Milano, 2001; S. CANESTRARI, “Procreazione assistita: limiti e sanzioni” in Diritto penale e processo, 4, 2004, pp. 411 ss.; F. SANTOSSUOSSO, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, N.40, Milano, 2004.

7 V.per es. J.F. FLETCHER, Morals amd Medicine: the moral problems of the patient’s right to know the truth: contracception, artificial insemination, sterilization, euthanasia, Boston, 1960; N. ST.JOHN-STEVAS, Life, Death and the Law: A Study of the Relationship between Law and Christian Morals in the English and American Systems, London, 1961; W.J. FINEGOLD, Artificial Insemination, Springfield, 1964; Family Building through egg and sperm donation: medical, legal and ethical issues, 1966; Symposium on Legal and Other Aspects of Legal Insemination by Donor (A.I.D.) and Embrio Transfer, London, 1972; M.HARNOCK, A question of Life: The Warnock Report of Human Fertilization and Embriology, Oxford, 1985; E. ZOAR, Artificial Insemination. Legal and Social Aspects, 1988; A. ZANOTTI, Le manipolazioni genetiche e il Dirito della Chiesa, Milano, 1990; IDEM (a cura di), Le scienze della vita e nuovo umanesimo, Bologna, 2000.

8 Sulla posizione del diritto ebraico su questo argomento si veda in generale: I.JAKOBOVITS, Jewish Medical Ethics. A Comparative and Historical Study of the Jewish Religious Attitude to Medicine and its Practice , New York, 1975; J.D. BLEICH,”Ethico-Halakhic Considerations in the Practice of Medicine”,in Dine Israel, VII, 1976, pp.87 ss.; F. ROSNER, “Artificial Insemination in Jewish Law”, in F. ROSNER & D. BLEICH ( a cura di), Jewish Bioethics, New York, 1985, pp. 105 ss.; R. Di SEGNI, “Fecondazione artificiale e bioetica ebraica”in La Rassegna Mensile di Israel, 60, 1993, pp. 187 ss.; J. D. BLEICH, Bioethical Dilemmas, Hoboken, 1998; A.M.RABELLO, Introduzione al Diritto Ebraico. Fonti,Matrimonio e Divorzio, Bioetica, Torino, 2002; D.B.SINCLAIR, Jewish Biomedical Law. Legal and Extra-legal Dimensions, Oxford, 2003, pp. 68 ss.; la rivista Assia (curata da M. HALPERIN) è dedicata interamente a problemi di Halacha` e medicina, con importanti studi scientifici e medici; si veda anche A. STEINBERG, Encyclopedia of Jewish Medical Ethics, 6 vols.,Jerusalem (in ebr.), 1988-1998, la voce hazra’a melachutit (inseminazione artificiale) si trova nel vol. 1, 1988, pp. 148 ss.; A. SOFER AVRAHAM, Nishmat Avraham, Even Haezher, pp. 5 ss.

9 I. JAKOBOVITS, Jewish Medical Ethics, op.cit., p. 248 s.

10 Si potra` notare come nel Diritto ebraico l'aspetto giuridico sia unito a quello morale e religioso; cfr. A. LICHTENSTEIN, Does Jewish Tradition recognize an ethic independent of Halakhah? in M. KELLNER (a cura di), Contemporary Jewish Ethics, New York, 1978, pp. 102 ss. ; D. SINCLAIR, Law and Morality in Halakhic Bioethics, in Jewish Law Association Studies, 2 (a cura di B. JACKSON), Atlanta, 1986, pp. 143 ss.

11 Esodo 21:19.

12 Maimonide, Mishné Torà., Hilchot De’ot, 3:2.

13 Si veda RASHI DI TROYES, Commento al Cantico dei Cantici, (trad. di A. MELLO), Magnano (BI), 1997.

14 Genesi 1: 27-28; v. anche Gen. 9:1.

15 Commento alla Genesi Bereshit Rabba, trad. A. Ravenna, UTET, Torino, 1978, VIII, 13, p. 77; si veda anche la Mishnà Jevamot 6:6; T.B. Jevamot 55b e si veda D.M. FELDMAN, Marital Relations, Birth Control and Abortion in Jewish Law, New York, 1974, pp. 46 ss.; D.S. SHAPIRO, “Be Fruitful and Multiply”, in F.ROSNER & D. BLEICH (eds.), Jewish Bioethics, New York, 1985, pp. 59 ss.

16 T.B. Niddà 31a nella traduzione di G.LARAS, I Racconti del Talmud, Como, 2000, p. 32.

17 I. JAKOBOWITS, Ebraismo, in Bioetica e grandi religioni a cura di S. Spinsanti, Milano, 1987, p. 35.

18 Lashevet iezarà, Isaia 45:18.

19 Poskim, autorità halahiche.

20 Si veda per esempio Responsa Mishpeté Uziel, Even Haezher num. 19 e gli autori citati da A. SOFER AVRAHAM, Nishmat Avraham, Even Haezher, pp. 5 s., che si oppongono anche alla inseminazione artificiale omologa. Il Rav S. GOREN, Torat harefuà (La Torà della medicina), Gerusalemme, 2001, pur ritenendo che il bambino vada attribuito al donatore di seme, non vede in tale procedura il compimento del precetto “crescete e moltiplicatevi” (p. 165). Sulla problematica di veda anche Rav Z.P. FRANK. Responsa Har Zvì, Ever Haezher, Gerusalemme, 2004, no. 1,2,3,4.: secondo il Rav FRANK (il responso risale al 1958 ma è stato pubblicato solo ora) non si può duire che non vi sia stata una azione attiva da parte del padre, donatore del seme in quanto il padre ha donato appunto il seme ed anche il medico ha agito: tale attività è stata svolta per conto del padre (mandante) e quindi si può vedere – una volta nato il bambino- il compimento del preceto “crescete e moltiplicatevi”.

21 Si veda per esempio l’ex Rabbino Capo Sefardita di Israele, il Rav OVADIÀ JOSEF nei suoi Responsa Iabia Omer 2, Even Haezher no.1. Secondo varie autorità il marito che ha dato il seme è da considerarsi senz’altro come il padre, onde si è sostenuto anche che la figlia nata da tale inseminazione potra` ereditare suo padre e le sara` proibito sposare i parenti stretti del padre, Responsa TASHBEZ, 3:263 su cui v. Rav Z.P. FRANK. Responsa Har Zvì, Ever Haezher, no. 4.; cfr. B. SCHERESCHEWSKY, Family Law in Israel, Jerusalem, 1992, p. 361 nt. 2 (in ebr.).

22 Rav Sh. Z. AUERBACH, Responsum in Noam, 1, 1958, pp. 145 ss., che attribuisce la paternità del bambino al marito, da cui è stato preso lo sperma; A. SOFER AVRAHAM, Nishmat Avraham, Even Haezher 1:9; A. STEINBERG, Minchat Shelomò, in Assia, 59-60, 1997, p. 11 no.4.

23 T.B. Jevamot 34b; T.B.Niddà 13a; Shulchan Aruch, Even Haezher 23:2.

24 Si veda per es. Responsa Divrei Malkiel 4, num. 107 e 108; Responsa Yaskil Avdi 5, Even Haezher num. 10; Responsa Ziz Eliezher 9, num. 51 e si veda la posizione del Cabbalista Rav O. Hadaya, come riportata da D. B.SINCLAIR, “Assisted Reproduction in Jewish Law”in Fordham Urban Law Journal, 30, 2002, p.71 nt.3; v. anche D.J. LASKER, “Kabbalah, Halakhah and Modern Medicine” in Modern Judaism, 8, 1988, pp. 1 ss.

25 Tali condizioni sono volte soprattutto ad assicurare che la coppia non può avere un figlio normalmente e quindi dovrà attendere almeno dieci anni e due medici dovranno accertare che non vi sono problemi medici da parte della donna nel ricevere il seme in questo modo; inoltre si vuole assicurare la certezza che il seme del marito non venga sostituito, volontariamente o per isbaglio, con il seme di un donatore estraneo: a tale scopo vi sono ospedali che hanno acconsentito che tale procedura sia sottoposta al controllo di rabbini specializzati. Cfr. A. SOFER AVRAHAM, Nishmat Avraham, Even Haezher p. 6 e soprattutto p. 7 con le opinioni del Rav Sh.Z. Auerbach e del Rav Ovadià Josef. Si veda ad esempio la risposta negativa data ad una coppia che aveva già un proprio figlio ottenuto per via “normale” e che, nell’impossibilità di averne un altro, essendone il marito la causa, e chiedeva l’autoriozzazione ad effettuare l’inseminazione artificiale eterologa: Rav S. GOREN, Torat harefuà (La Torà della medicina), Gerusalemme, 2001, p. 190. [Si confronti con gli artt. 2 e 4 della Legge italiana sulle Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, L.19-2-2004 n.40]. Altre disposizioni riguarderanno il periodo mestruale della donna, cercando di evitare il procedimento durante il periodo in cui la donna è proibita al marito per divieto biblico. Cfr. A. SOFER AVRAHAM, Nishmat Avraham, Even Haezher p.8. Fra i decisori “classici” che permettono tale procedura v. Rav A. Grodinzki, Responsa Achiezher,3:24, lettera he, su cui Rav S. GOREN, Torat harefuà (La Torà della medicina), Gerusalemme, 2001,p.167.

26 Sull’importanza dei figli per il nucleo famigliare v. Y. JAKOBOVITS, "The Loving for Children in a Traditional Jewish Family",in Be Fruitful and Multiply: Fertility Therapy and the Jewish Tradition, (R. GRAZI ed.),Jerusalem, 1994. Fra le autorita` rabbiniche che permettono l’inseminazione artificiale omologa v. Responsa Sheelat Yaavetz num. 43; Responsa Sride’ Esh, 3 num.5 e 18; Responsa Minchat Izchak, 1 num.50; Rav Ovadià JOSEF, Responsa Iabia Omer 2, Even Haezher num.1; Rav Moshé FEINSTEIN, Responsa Iggerot Moshé, Even Haezher 1, num. 70 e 71; 2, num. 11 e 18; 4 n. 32; Rav Sh. Z. AUERBACH, Responsum in Noam, 1, 1958, pp. 145 ss., p.157; cfr. l’esposizione della problematica da parte di due medici, competenti in problemi di halachà: A. SOFER AVRAHAM, Nishmat Avraham, 3, pp. 5 ss.; A. STEINBERG, Inseminazione artificiale, in Encyclopedia of Jewish Medical Ethics, op. cit. p. 151 s , nt.15 ss. con citazione ed esame delle fonti. Sull’importanza del shelom bait v. A.M. RABELLO, Introduzione al Diritto ebraico op.cit. pp. 168 ss.

27 Così il Rav Auerbach e i Responsa Ziz Eliezher; A. STEINBERG, Inseminazione artificiale,cit. p. 153.

28 Levitico 21:13.

29 T.B. Chagiga`, 14b-15a-b con il relativo commento di Tossafot; si veda anche RASHI, in T.B.Shabbat 151 e Tossafot T.B. Ketubot 6b e T.B. Nidda 64 b da cui si deduce che ciò che rende proibita una donna al sommo sacerdote è il rapporto sessuale avuto con un altro e non l’essere incinta, onde il permesso di sposare una vergine incinta; da ciò si può dedurre che vi è stato adulterio o incesto solo se vi è stato il compimento di un atto sessuale, e non per il diventare incinta senza atto sessuale. Fra i Responsa in questo senso si veda TASHBEZ 3 no.263; Responsa SERIDEI ESH 3 no.5; Responsa YABIA OMER, Even Haezher 1 no. 6; fra gli studi si veda I. JAKOBOVITS, Jewish Medical Ethics. A comparative and Historical Study of the Jewish Religious attitude to Medicine and its practice, Jerushalaim, 1966, pp. 230 ss. e nt. 19 (in ebraico); si vedano anche le fonti citate in A. STEINBERG, Inseminazione artificiale, in Encyclopedia of Jewish Medical Ethics, Jerusalem (in ebr.), I, 1988, p.150; D. SINCLAIR, “Assisted Reproduction in Jewish Law”in Fordham Urban Law Journal, 30, 2002, pp. 71 ss. in particolare p. 79 nt. 29.

30 MIDRASH ALEF BET DEBEN SIRÀ; si veda anche BAIT CHADASH, Joré Deà 195

31 Cfr. J. PREUSS, Biblisch-Talmudische Medizin, Berlin, 1911, p.541; tale autore riferisce che il medico marrano Amato Lusitano si è basato su questo Midrash (“leggenda degli Ebrei”) per fare assolvere dal sospetto di prostituzione una suora che aveva abortito.

32 Infatti Geremia è considerato padre di Ben Sira`. In questo senso si veda R. M. LIMA ed il CHIDA`, Birche’ Josef, Even Haezher,1, 14. Altri decisori, come il Tazh e il Sheilot Yaavez, ritengono tuttavia che una compia il dovere della procreazione solo attraverso il contatto carnale.

33 RESPONSA DIVRÈ JOEL, EVEN HAEZHER no. 107-10; RESPONSA ZIZ ELIEZHER 9 no.51 e cfr. D. SINCLAIR, Assisted reproduction op. cit. pp. 82 ss.

34 Veel- eshet amitchà lo titen shechovtechà lezhara’ letameà va. Tali autori vedono quindi anche questo caso come un adulterio, basato sulla conturbatio sanguinis. Si vedano al proposito i commenti di IBN EZRA,SEFER HACHINUCH, NACHMANIDE e, fra i moderni, di D. HOFFMANN. Si veda anche la spiegazione di RASHI` alla parola tevel (in Lev. 20:12) come confusione di seme.

35 Abbiamo tradotto il testo letteralmente per permettere di comprenderne le sfumature; la traduzione di M.E.ARTOM nella Bibbia a cura di D.DISEGNI suona: “E con la moglie del tuo prossimo non ti unirai carnalmente, si` da renderti impuro con essa”, e non vi è dubbio che questo è il senso principale, quello vincolante dal punto di vista giuridico.

36 Cfr. A. STEINBERG, Inseminazione artificiale,cit. nota 72 e p. 157.

37 Rav S. GOREN, Torat harefuà (La Torà della medicina), Gerusalemme, 2001, pp. 163 ss., 167.

38 Responsa Iggrot Moshé, Even Haezher, 1:71; Responsa Iabia Omer, 2, Even Haezher 1: tale autore fa presente che la interpretazione della Bibbia che vincola dal punto di vista della Halachà è quella data dai Saggi della Halachà; cfr. A. STEINBERG, Inseminazione artificiale,cit. p. 154.

39 RESPONSA IGGROT MOSHÉ, EVEN HAEZHER 2 no. 11; il Rav FEINSTEIN esprimerà nuovamente la sua chiara opinione varii anni dopo, soprattutto per far tacitare le voci che si erano sparse secondo cui egli si sarebbe ricreduto: RESPONSA IGGROT MOSHÉ, EVEN HAEZHER 4 no. 32.

40 Responsum del Rav Auerbach, in Noam, 1, 1958, p. 175; il nato è tuttavia considerato safek mamzher: A. STEINBERG, Minchat Shelomò, in Assia, 59-60, 1997, p. 11 no.5.

41 Sul divieto della moglie adultera a suo marito ed all’adultero v. A.M. RABELLO, Introduzione al Diritto ebraico, p. 165.

42 M. DRORI, Artificial Insemination: is it adultery? in N. RAKOVER (ed.) Jewish Law and Current Legal Problems, Jeusalem, 1984, pp. 203 ss.; A.SOFER AVRAHAM, Nishmat Avraham, 3, p.12; il problema e` stato trattato anche in diritto italiano, ove la maggioranza ha negato la presenza di adulterio nel caso di fecondazione eterologa, anche in difetto del consenso del marito; v. Pret. Padova 7 novembre 1958 in Giur. It. 1959, II, c. 84 con nota di CONTI, Eteroinseminazione e adulterio; L. NIVARRA, Assenso del marito all’eteroinseminazione della moglie e tutela costitutiva: una convivenza impossibile? in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, 1999, pp. 616 ss.; si consulti anche: M. DRORI, Reflections on the Effect of Modern Techniques of Fertility on Family Law, in Medicine and Law, 1982, pp. 15 ss. ; P.SHIFMAN, Paternity of children born by artificial insemination, in Mishpatim, 10, 1980, pp. 63 ss.(in ebr.); Idem, First Encounter of Israeli Law with artificial insemination, in Israel Law Review, 16, pp. 250 ss.; J. GREEN, Artificial insemination and Informed Consent, Tel Aviv, 1995 (in ebr.).

43 Si tratta sempre del Rav FEINSTEIN e del Rav AUERBACH; in tal senso anche il Rav WEINBERG, RESPONSA SERIDÉ ESH 3 no.5 e il Rav S. GOREN, Torat harefuà (La Torà della medicina), Gerusalemme, 2001, p. 168, che sottolinea che anche in questo caso rimane il problema della chalizà se il marito muore prima della moglie. Si veda anche Rav Z.P. FRANK. Responsa Har Zvì, Ever Haezher,no.4;. A. STEINBERG, Inseminazione artificiale,cit. p. 158 s.; A.SOFER AVRAHAM, Nishmat Avraham, 3, p.13; sulla chalizà v. A.M. RABELLO, Introduzione al Diritto ebraico, paragrafi 23,29, 31, 45. In un responsum ad una persona privata che non poteva aver figli il Rav S. GOREN, Torat harefuà, op.cit. p.189 permette l’inseminazione eterologa a condizione che vi sia il consenso del marito, che il seme provenga da un non-ebreo e consiglia di mescolare anche seme del marito stesso. Infatti qualora si sia trattato di donazione mista e il marito abbia proseguito ad avere rapporti regolari con la moglie, un tribunale rabbinico ha ritenuto di dover ritenere valida la presunzione che il figlio sia da attribuire al marito. (v. anche infra nt.69). V. anche B. SCHERESCHEWSKY, Family Law in Israel, Jerusalem, 1992, p. 361 nt. 2 (in ebr.), che fa presente come la presunzione di paternità del marito valga soltanto nei confronti di figli nati da rapporti sessuali normali, mentre nel caso di inseminazione artificiale il padre è considerato chi ha donato lo sperma, e si viene a creare una parentela con i parenti del donatore di sperma, v. IDEM, ibidem, p. 352 nt. 2 e p.354 nt.17; P. SHIFMAN, Dine mishpachà beIsrael, vol. II, pp. 101 ss.

Sulla posizione del Rav di Lubavitch si veda J.S.GINZBURG-A.B.PAVZNER, “Gli insegnamenti del Rav di Lubavitch sulla fertilizzazione in vitro e sull’inseminazione artificiale”, in Assia, 61-62, 1998, pp. 47 ss.

44 E cio` in base al principio che il bambino nato da una unione illegittima segue la condizione della madre e quindi sara` ebreo solo se la madre è ebrea, a prescindere dall’ebraicità, o meno, del padre. Si veda il Rav AUERBACH in Noam, 1, 1958, pp. 145 ss.; A. STEINBERG, Minchat Shelomò, in Assia, 59-60, 1997, p. 11 no.6; B. SCHERESCHEWSKY, Family Law in Israel, Jerusalem, 1992, p. 354 nt. 17 (in ebr.)

45 Il problema si e` posto di recente anche davanti alla Cassazione civile italiana (16/3/1999 n.2315) in una causa di disconoscimento di paternita` da parte del marito, che aveva acconsentito all’inseminazione eterologa da parte della moglie ma che in un secondo momento voleva disconoscere la paternita` del bambino. Il Tribunale di primo grado e la Corte d’appello di Brescia avevano accolto le ragioni del marito, mentre la Cassazione ha ritenuto che “il marito che abbia validamente concordato o comunque manifestato il proprio preventivo consenso alla fecondazione eterologa non ha azione per il disconoscimento della paternita` del bambino nato in seguito a tale fecondazione”. Si veda il testo della sentenza della Cassazione in Responsabilita` civile e previdenza, 64, 1999, pp.1058 ss. con il commento Un figlio, due padri di A. GUARNERI, ivi, pp. 1064 ss.; l’a. critica la sentenza, rilevando che non si puo` stabilire la paternita` per semplice consenso mentre si puo` vedere in tale consenso la base per una responsabilita` contrattuale al mantenimento del bambino, o quanto meno la base per una responsabilita` aquiliana, come aveva gia` era stato sostenuto da A. TRABUCCHI, Fecondazione artificiale e legittimita` dei figli, in Giurisprudenza italiana, 1957, pp. 217 ss.; IDEM, Procreazione artificiale e genetica umana nella prospettiva del giurista, in Rivista Diritto Civile, 1986, pp. 495 ss. Il Guarneri fa tuttavia presente che ci troviamo forse in una fase di passaggio, prima siamo passati dal favor legitimitatis al favor veritatis ed ora vi e` chi tende a passare al favor voluntatis, facendo pero` presente l’esigenza (o diritto) della persona di conoscere le proprie origini biologiche “al fine di rispettare i divieti matrimoniali…”, problema questo che turba, come abbiamo visto, anche le autorita` halachiche. V. anche PATTI, Verita` e stato giuridico della persona, in Rivista di Diritto Civile, 1988, pp. 239 ss. Oggi quanto è stato stabilito dalla sentenza della Cassazione è divenuto disposizione di legge: si v. l’art. 9 comma 1, L.19-2-2004 n.40, venendo a negare al donatore di gameti “ogni relazione giuridica parentale con il nato”, art. 9 comma 3, posizione questa difforme dal Diritto ebraico che prende tante precauzioni proprio in considerazione di tale relazione. ]

46 A. STEINBERG, Inseminazione artificiale,cit. p. 154 ss., con citazione delle varie opinioni.

47 Per es. è stato sostenuto da un tribunale rabbinico che il significato del consenso del marito all’inseminazione artificiale della moglie, anche se proibita, è che egli è d’accordo che la famiglia si allarghi, ed egli dovra` quindi pagare gli alimenti al figlio della moglie, nato da inseminazione artificiale, come garante (‘arev), e cio` anche nel caso, giudicato appunto dal tribunale, che il figlio nato alla moglie sia affetto da sindrome di Down; tale opinione, che ci sembra logica, non è pero` accettata da tutti; l’obbligare, infatti, la donna ad essere responsabile per gli alimenti del figlio puo` anche essere considerato un motivo di piu` per dissuadere la donna dall’effettuare una procedura ritenuta proibita. Secondo B. SCHERESCHEWSKY, Family Law in Israel, Jerusalem, 1992, p. 388 nt. 76 (in ebr.) il marito che ha acconsentito alla inseminazione artificiale eterologa dovrà pagare gli alimenti del figlio come parte del dovere di zedakà (carità), fino a quando proseguirà ad essere sposato a sua moglie; se invece non ha dato il suo consenso non dovrà sopportare le spese del parto e degli alimenti.

48 Sul divorzio in Diritto ebraico v. A.M. RABELLO, Introduzione al Diritto ebraico, pp. 140 ss.

49 Così il Rav Feinstein, che teme per questo della possibilità di un futuro incesto (matrimonio tra fratello e sorella, figli dello stesso padre, donatore di seme. In diritto ebraico, quindi, il principio genetico o quello naturale (per es. la nascita) sono quelli che hanno rilevanza giuridica, mentre la Legge italiana 19-2-2004 n.40, art. 8 attribuisce “lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime”. V. anche supra nt. 43.

50 Così il già citato Responsa Sride Esh.

51 Per esempio dal Rav . J. WEINBERG, Responsa Seridé Esh 3:5 e Rav E. WALDENBERG, Responsa Ziz Eliezher 3:27; cfr. D. SINCLAIR, Assisted Reproduction op.cit. pp. 95 ss.; ci sembra che questa posizione rigida sia stata adottata dal legislatore italiano nell’art. 4 comma 3 della Legge L.19-2-2004 n.40: “È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo”, anche se tuttavia il legislatore stesso si cimenta con la problematica della inseminazione eterologa all’art.9, comminando però gravi sanzioni pecuniarie all’art.9, comma 1.

52 Levitico 18:3

53 Levitico 18:26.

54 Su tale concetto si veda A.M. RABELLO, Introduzione al Diritto ebraico, paragrafi 36,37,42 e 46.

55 Levitico 19:2.

56 È conosciuta con le iniziali IVF. Su di essa v. J.D.BLEICH, In vitro fertilization: Questions of Maternal Identity and Conversion, in Jewish Law and the new reproductive technologies, (ed. by E. FELDMAN e J.B.WOLOWELESKY), Hoboken, 1997, pp. 46 ss.; F. ROSNER, In vitro fertilazation: Legal and Ethical considerations, in http://www.myjewishlearning.com/ideas_belief/bioethics/Bioethics_Fertility_TO/Bioethics_IVF_Rosner.htm: “the former Israeli Chief Rabbi Ovadiah Yosef gave his qualified approval to the in vitro (i.e. test tube) fertilazation of the woman’s egg with the husband’s sperm and the reimplantation of the fertilized zygote or tiny embryo into the same woman’s womb”; M. HALPERIN, In vitro fertilazation (IVF), Insemination and Egg- donation”, Relazione presentata al The International Congress on Medicine, Ethics and Jewish Law, Copenhagen, 1996.

57 A. LEWIN-‘A.SAFRAN, Fertilizzazione in vitro, in Assia, 55, 1995, pp. 5 ss. (in ebr.)

58 In realta` il Rav WALDENBERG vede questa procedura come piu` difficile ad essere permessa, ma le sue motivazioni sono confutate, come vedremo, dal Rav NEBENZAL; si veda A.SOFER AVRAHAM, Nishmat Avraham, 3, p.14 s.

59 Talmud di Gerusalemme, Trattato Terumot 5:3 ed anche “come è proibito permettere ciò che è proibito, così è proibito proibire ciò che è permesso” Responsa Maimoni sui cibi proibiti, n.15, secondo il Talmud di Gerusalemme. Cfr. A. STEINBERG, Fertilizzazione in vitro, in Encyclopedia of Jewish Medical Ethics, Jerusalem (in ebr.), II, 1991, pp.115 ss., p. 165.

60 Vedi J.BEN-MEIR, Z.LEV, A. KILAV, In vitro fertilization: Surrogate motherhood, in A. STEINBERG (a cura di), Emek Halacha, Jerushalaim, 1989, vol. II, p. 141 ss.; A. STEINBERG, Fertilizzazione in vitro, op. cit.

61 Cfr. E. BICK, Ovum donationis: a Rabbinic conceptual model of maternity, in Jewish Law and the new reproductive technologies, (ed. by E. FELDMAN e J.B.WOLOWELESKY), Hoboken, 1997, pp. 83 ss.

62 Naturalmente non sempre nella coppia senza figli la moglie è quella che dà l’ovulo; può essere che essa abbia dei problemi proprio nelle ovaie e che abbia bisogno dell’offerta di un ovulo per poter diventare incinta e partorire il suo bambino. In altri casi i problemi possono essere nell’utero: in ambo i casi si pone il problema di chi sia da considerare la madre del bambino.

63 M. CORINALDI, The Legal Status of a Child born from Artificial Insemination from an alien Donor or a Donated Ovule, in Shenaton hamishpat haivri, XVIII-XIX, 1992-94, pp.265 ss. (in ebraico); Y. BEN-MEIR, Test Tube Fertilization-Status of the Fetus, in Assia, 8, 1995, pp. 153 ss.

64 Si veda per es. il Rav OVADIA` JOSEF, Responsa Yabia` Omer, 8, p. 448; Rav A. NEBENZAL in Assia, 5, 1986, p.92 s.; M. DRORI, Genetic Engineering: Preliminary discussion of its legal and Halachic Aspects, in Techumin, 1, 1980, pp. 280 ss.;A. STEINBERG, Fertilizzazione in vitro, cit. p.128 s.

65 Anche se non necessariamente.

66 Tale problema non sussiste quando la donna non è sposata: A. STEINBERG, Inseminazione artificiale,cit. p. 159. La problematica è quella che abbiamo esaminato a proposito della inseminazione artificiale eterologa (AID).

67 Si veda per es. il già citato Rav I.JAKOBOVITS, Jewish Medical Ethics, Jerushalaim. 1966, p. 235: “La Halachà ebraica si oppone assolutamente all’inseminazione artificiale [eterologa] per motivi morali piu` che per una contrarieta` ad una specifica norma” e cio` in particolare per mantenere il legame fra matrimonio e nascita di bambini; si vuole anche evitare che una donna, accusata di adulterio, possa sostenere che il bambino è nato da inseminazione artificiale; vi è infine il pericolo di perdere il significato mistico della nascita che vede, secondo l’interpretazione Talmudica, tre soci nella nascita di un uomo: il padre, la madre, il Santo, Benedetto Egli sia (T.B., Kiddushin, 30b). V. anche il Rav I.E. HENKIN, Responsa Ivra, p.100 s. che ritiene che vi sia in tale procedura una offesa alla santita` della famiglia ebraica e che pertanto sia meglio allevare un orfano. Se proprio si vuole praticare l’inseminazione artificiale, bisogna essere sicuri che il seme sia solo del marito. [In merito all’allevamento di un orfano cfr. la legge italiana 19-2-2004 n.40 art.6 comma 1: “Alla coppia deve essere prospettata la possibilità di ricorrere a procedure di adozione o di affidamento…].

68 Nel caso di inseminazione mista secondo molti valgono praticamente le stesse regole della inseminazione eterologa, dato che normalmente il seme del marito è inadatto all’inseminazione e viene usato soprattutto per problemi psicologici; è una procedura che si usa sempre di meno. Cfr. A. STEINBERG, Inseminazione artificiale,cit. p. 159 e v. supra nt. 43..

69 M. HERSHLER, in Halachà verefua`, 1, 1980, pp. 307 ss.

70 Cfr. J.D.BLEICH, In vitro fertilization: Questions of Maternal Identity and Conversion, in Jewish Law and the new reproductive technologies, (ed. by E. FELDMAN e J.B.WOLOWELESKY), Hoboken, 1997, pp. 46 ss.; M. HALPERIN, In vitro fertilization, Embrio transfer and Embrio freezing, in Assia, 1, 1998, pp. 25 ss.

71 J. GREEN, L’inseminazione artificiale nella giurisprudenza e legislazione nello Stato d’Israele, in Assia Book, 5, 1986, pp. 125 ss. (in ebr>); A. STEINBERG, Inseminazione artificiale,cit. p. 152 nt. 22 (in ebr.).

72 Sentenza del tribunale rabbinico di Gerusalemme, a cura del Rav Waldenberg, conforme il suo Responsum, pubblicato nel suo Ziz Eliezer, 9:51.

73 Anche la legge italiana 19-2-2004 n.40 ha un atteggiamento molto negativo verso l’esercente una professione sanitaria che agisca contra legem, come si può apprendere dall’art. 12 comma 9.

74 Va precisato che queste condizioni hanno valore per un ebreo osservante che vuole assoggettarsi alle regole ebraiche tradizionali; esse non obbligano necessariamente un ospedale che non voglia sottoporsi a simili controlli, che sembrano tuttavia ispirati anche al buon senso.

75 L’art. 5 della L.19-2-2004 n.40 stabilisce che “possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso [e questo è senz’altro conforme al Diritto ebraico!], coniugate o conviventi [il Diritto ebraico si riferisce soltantio a comiugate, ma nello Stato di Israele anche ai conviventi], …entrambi viventi” [il Diritto ebraico ammette invece, sotto certe condizioni, anche una inseminazione artificiale post-mortem. Si veda M. HALPERIN, "Post-Mortem Sperm Retrieval", in Journal of Jewish Medical Ethics and Halakha, Vol. 4, 2001, n.1. In questa sede tratteremo solo dei trattamenti inter vivos. Si vedano le sanzioni pecuniarie previste dalla legge italiana all’art. 12 comma 2].

76 Rav S. GOREN, Torat harefuà (La Torà della medicina), Gerusalemme, 2001, pp. 170 ss.; si veda anche il responsum del rav M. Chacham, Responsa Zahav Chacham, 3:35 pp. 109-111: quando sembra evidente che il medico dice la verità, ci si può basare sulle sue parole che userà solo il seme del marito. Si veda anche il Rav J. ARIEL, “Procreazione assistita e madre surrogata”, in Techumin, 16, 1996, pp. 171 ss., secondo cui sarebbe preferibile che la procedura della fertilizzazione dell’ovulo fosse fatta alla presenza di due testimoni, ma se la cosa è impossibile ci si può basare anche su un solo testimone, ed è preferibe che questo sia una addetta al laboratorio, temente del Sign-re. Sulla posizione del Rav di Lubavitch sull’argomento v. J.S.GINZBURG-A.B.PAVZNER, “Gli insegnamenti del Rav di Lubavitch sulla fertilizzazione in vitro e sull’inseminazione artificiale”, in Assia, 61-62, 1998, p. 55 nota 15.

77 RAV WALDENBERG, Responsa Ziz Eliezher, 20:49 pp. 126 s.

78 Si veda per es. C. SHALEV, Nascere per contratto, Milano, 1992.

79 Z.N. GOLDBERG, Sulla donazione dell’ovulo e la madre surrogata, in Assia, Nos.65-66 (1999), pp. 45 ss. Il Rabbino, alla domanda se sarebbe stato disposto a consigliare ad una donna ortodossa che non poteva aver figli, di servirsi di una madre surrogata, ha risposto: “Se il processo di sorveglianza e di registrazione è fatto come si deve [come ad es. nel caso di una adozione], consiglierei la procedura” (p.46); egli ha dichiarato proibito il servirsi come madre surrogata di una donna sposata, per proteggere la posizione giuridica del bambino, facendo osservare che basta anche una minoranza di autorita` rabbinche che ritengano che vi sia pericolo di mamzherut (dato che il padre del bambino non è il marito della donna che partorira`), per provocare un danno al bambino, di cui bisogna tener conto. In ogni caso si tenga presente che la

80 commissione israeliana Alloni per l’esame della fecondazione assistita (commissione di cui facevano parte anche alcuni rabbini, fra cui il Rav M. LAU, che è stato Rabbino capo ashkenazita dello Stato d’Israele) ha sottolineato che l’opinione dominante fra i decisori di Halach àè, come abbiamo visto, che non vi sia adulterio se non quando venga compiuto un atto sessuale vero e proprio con una donna sposata, sostenendo quindi di non vedere in questa procedura un problema di mamzherut (cfr. Assia, Nos.65-66 (1999), pp. 99 ss.). Così il Rav S. GOREN, Torat harefuà (La Torà della medicina), Gerusalemme, 2001, p. 169, che esamina il caso di IVF in cui la madre dà l’ovulo ed anche partorisce il bambino ed il caso in cui l’ovulo viene trapiantato in un altra donna (pp. 176 ss.): in entrambi i casi il rav Goren considera la donatrice dell’ovulo come la madre del bambino (p. 182 s.); Y. BEN-MEIR, Trapianto di embrione; attribuzione della maternita` alla madre surrogata o alla madre biologica, in Emek Haalacha), 2, pp. 141 ss.; Idem, Test Tube Fertilization-Status of the Fetus, in Assia, 8, 1995, pp. 153 ss.; E.BICK, Maternity in Fetal Implants, in Techumin, 7, 1986, pp. 266 ss. ; Rav J. ARIEL, “La madre biologica e la madre surrogata”, in Behoalà shel Torà, art. 70, pp. 348 ss., ritiene che l’attribuzione della maternità vada fatta secondo la madre biologica, che ha dato l’ovulo.

81 Fra i decisori che sostengono questa tesi si veda: il Rav A. Waldenberg, il Rav I. Eliashiv, il Rav M.Halevi` Soloweitchik, il Rav Z.N. Goldenberg, il Rav S.Israeli. Per es. nel caso di inseminazione della moglie che ha ricevuto un ovulo da un altra donna il bambino è ritenuto figlio della madre che l’ha partorito, e vi è chi ha permesso tale procedura: Rav E.I.WALDENBERG, Responsa Ziz Eliezher, 20, p. 126 s.

82 In pratica si terranno in considerazione le due opinioni e non verranno permessi matrimoni con parenti della madre biologica nè della madre surrogata. Il Rav Auerbach, che in un primo tempo aveva espresso a voce l’opinione che la madre fosse quella genetica, è arrivato poi alla conclusione che non vi è una prova sicura per decidere: si veda M. HALPERIN, Il Rav S.Z.Auerbach ed il suo metodo nelle Halachot di medicina e pericolo di vita, in Assia, No. 57-58, 1996, p. 33 s. e quindi si adotta nuovamente l’opinione più rigida, che terrà conto di una maternità doppia. In questo senso anche il Rav Z.N. GOLDBERG, Sulla donazione dell’ovulo e la madre surrogata, in Assia, Nos.65-66 (1999), pp. 45 s.

83 In un matrimonio fra una ebrea ed un non-ebreo il figlio è considerato ebeo, mentre il figlio di una madre non-ebrea è considerato non-ebreo anche se suo padre è ebreo.

84 M. ELIHAU, La distruzione dell’ovulo fecondato e diradamento di embrioni, in Techumin, 11, 1990, pp. 272 ss.[Il rabbino raccomanda la massima attenzione a non fecondare l’ovulo della donna con un seme non appartenente al marito e a non fare confusione fra gli ovuli della donna ed altri ovuli]; C.D.HALEVI, Induced Abortion of Multiple Fetuses and the Status of Test-Tube Babies, in Assia,8, 1995, pp. 3 ss.; si veda anche A.M.RABELLO, Introduzione al Diritto ebraico, Torino, 2002, p. 224. [Questa posizione permissiva, a certe condizioni, è in contrasto con il rigido divieto, con sanzioni penali, stabilito dalla Legge italiana sulle Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, L.19-2-2004 n.40, all’art. 14].

85 Sulla base della risposta, di nuovo simile, dei due Rabbini, il medico ne ha dedotto che fosse preferibile effettuare la Transvaginal sac aspiration, praticabile in un peruiodo precedente rispetto alla Intracardiac KCL administration via the transabdominal route.

86 Così infatti il Rav I. ZILBERSTEIN, Diradamento di feti. Domanda e risposta, in Assia,8, 1995, pp. 7 ss.; si veda anche, nello stesso senso, il decisore gerosolimitano Sh. Z. AUERBACH, la cui opinione è riportata ivi nella nota 3 (a cura del Rav M. HALPERIN) e in Nishmat Avraham, Choshen Mishpat, art.425, 1(21).

87 R. N.A.RABINOVITC, Diradamento di feti, in Techumin, 17, pp. 340 ss.

88 Si tratta del Rav I. ZILBERSTEIN, Diradamento di feti, op.cit.

89 App. Civ. 5587/93.

90 Ulteriore Decisione (diun nosaf), 2401/95, Nachmani v. Nachmani.

91 Bagaz 1237/91.

92 Decisione N. 5409 del 30/7/92.

93 Paragonando la sua situazione a quella di una donna che vuole abortire.

94 Sentenza 599/92.

95 App. Civ. 5587/93

96 Disposizioni sulla sanita` del popolo (fecondazione assistita), 1987.

97 Legge sugli accordi sul portare embrioni (approvazione dell’accordo e status del nascituro), 1996.

98 Questo principio viene a proteggere l’apparenza e l’affidamento nei paesi di common law e stabilisce che una promessa puo` essere vincolante anche in assenza di consideration, purche’ “vengano effettuate spese o assunte obbligazioni come conseguenza dell’affidamento ingenerato dalla promessa stessa”. “L’estoppel e` un rimedio d’equity di generale applicazione in virtu` del quale se qualcuno ingenera in altri una falsa rappresentazione della realta`, non puo` in un momento successivo far valere l’effettiva realta` delle cose”. Vedi P. GALLO, Introduzione al Diritto Comparato, vol.II, Torino, 1998, pp. 192 ss. Sulla detrimental reliance si veda il paragrafo 90 del Restatement second.

99 Si veda l’art. di C. GANZ, I feti congelati dei coniugi Nachmani, in Iyunei Mishpat, 18, 1994, pp. 83 ss. in cui si sottolinea la relazione fra il diritto della donna ad abortire all’inizio della gravidanza ed il diritto di Daniel Nachmani a fermare la procedura prima che il feto venga immesso nell’utero della madre surrogata. La tesi opposta viene sostenuta da A. MARMUR, ibidem, 19, 1995, pp. 433 ss., a cui ribatte GANZ, ibid., pp. 453 ss.

100 Si veda anche D.BARAK-EREZ, Su simmetria e neutralita`: in seguito al caso Nachmani, ibidem, 20, 1996, pp. 197 ss.

101 Maimonide, M.T., Hilch. Ishut, 15:2; Tur, E.Ha.1:1; Sh.A., E.Ha.1:1.

102 Gen.30:1.

103 Gen. 15:2.

104 M. Yevamot, 6:6.

105 Maimonide, M.T., Hilch. Ishut,15:5; Sh.A., E.Ha. 124:4.

106 Come il Rav S. ISRAELI, Sul consenso e la sua ritrazione nel concepimento e parto nella fecondazione da provetta, in A. STEINBERG, Encyclopedia of Jewish Medical Ethics, Jerusalem, vol.IV, pp. 28 e 41 (in ebr.) e il Rav S.SHLUSH, Fecondazione nella madre surrogata in Orchot,Biton Hamoeza` hadatit Haifa, n.39, p.31.

107 Riportato nella nota precedente.

108 Per es. il Rav I. SHAFRAN ritiene che i feti congelati appartenessero alla madre, Ruti Nachmani, mentre il Rav S. ISRAELI risponde ampiamente sostenendo che la ragione sia dalla parte di Daniel. I testi sono riportati da A. STEINBERG, Encyclopedia of Jewish Medical Ethics, vol. 4,Jerusalem (in ebr.), 1994, pp. 22 ss.; nella stessa direzione a favore della posizione della donna si veda il Rav I. WARHAFTIG, “Sul valore dell’accordo per la procreazione assistita” in Techumin, 16, 1996, pp. 181 ss. e il Rav A. NEBENZAL, 17, 1997, pp. 347 s., e questo in particolare per il diritto della donna ad un suo figlio. Anche il Rav Sh. RAPAPORT ha appoggiato la posizione di Ruti Nachmani: “L’adempimento di un accordo fra marito e moglie per far nascere un bambino con procreazione assistita”, in Assia, 67-68, 2001, pp. 126 ss. [Tali posiziioni ci sembrano conformi a quanto disposto dall’art. 6.3 della Legge italiana 19-2-2004 n.40, secondo cui “la volontàpuò essere revocata… fino al momento della fecondazione dell’ovulo” ma non dopo, venendo con ciò a dare ragione alla posizione sostenuta dalla donna.]

109 Mishnà Avot 4:29., massima di Rabbì El’hazhar hakappar.

110 Z.N. GOLDBERG, Sulla donazione dell’ovulo e la madre surrogata, in Assia, Nos.65-66 (1999), p. 48.

111 Maimonide, Mishné Torà., Hilchot De’ot, 3:2.

112 Maimonide, ibidem,3:3.


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